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活物保全与执行研究

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2024-10-24 22:08

活物保全与执行研究

作者烟火夕阳

齐齐哈尔大学法学学士

二〇二一年九月十四日

联系方式：2664661291@qq.com

活物保全与执行研究

前言

司法实践中，关于活物的保全与执行工作，法律规范粗疏，各地法院实际工作中并无固定、统一的流程与规定。导致当事人及律师对此项工作往往不满意、办案法官不容易掌握工作尺度、纪检监察机关与法官对同一案件事实往往有不同看法。活物的保全与执行，实际工作中处于无序状态。查阅公开出版的文章，关于此议题的论述极少。笔者结合自身工作经验，抛砖引玉，简要论述，限于能力，差误难免，仅供诸君参考。

关键词：动产保全、活物保全、活物执行、执行尺度。

第一章

何为“活物”？

活物，在本文中系指财产分类之下、动产中的有生命特征且有财产价值的客观存在。

司法实践中常见的活物有养殖的马、牛、羊、驴、牦牛、骆驼、猪、鸡、鸭、鱼、淡水鱼类、海产牡蛎等等。也包括一部分宠物，如宠物狗、宠物猫、宠物鸟、宠物龟等等。还包括不常见的一些动物如仓鼠、蛇等等。

活物的分类

生物学角度，活物可分为动物、植物、微生物；

1、本文研究的重点是动物。

动物按照生存环境可分为野生动物、人工养殖动物；

野生动物往往涉及动物保护相关法规，应予注意。

本文重点关注人工养殖动物。

人工养殖动物按照养殖方式不同可以分为圈养、散养；

按照养殖规模可以分为规模化养殖、家庭养殖；

按照其自身性质又可以分为家畜、家禽、宠物；

家畜一般包括马牛羊猪，东北地区养猪较多。

家禽一般包括鸡鸭鹅，南方养殖各种鸭较多。

宠物种类较为庞杂，常见的有各种鸟类、鱼类、宠物猫狗等等。

人工养殖的动物按照法律允许的范围内外可以分为合法养殖的动物、非法养殖的动物。

按照具体生长环境需求可分为陆生动物、水生动物、鸟类。

水生动物一般包括各种鱼类、龟类、蛙类等等。水生动物可再次分类为淡水养殖动物、海水养殖动物等。

过多过细分类于本文并不重要，本文探讨的是实际工作中常见的活物的保全与执行。本文将重点择取常见活物为说明和讨论。

2、植物

本文将关注植物中的青苗（庄稼，包括水田、旱田、经济作物等）、林木、名贵花卉等。

3、微生物

涵盖细菌、真菌与病毒。

第二章

何为“活物保全”

活物保全指的是申请保全人，于诉讼前或诉讼中书面申请法院就被执行人所有、占有的活物进行财产保全，法院依照申请或职权为保全行为的程序、过程及结果。活物保全一般涉及申请保全人、被保全人、法院、第三人等几方主体。特征是保全的标的物系有生命有价值（可交易）的财产。

《中华人民共和国民事诉讼法》第九章部分，系财产保全主要法律依据。与财产保全有关的摘录如下：

第一百条法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。

第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第一百零四条财产纠纷案件，被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全。

第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

第一百零八条当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

从法律规定上看，财产保全、证据保全与行为保全具有共通之处。本文只论述财产保全。证据保全与行为保全，可以参照。

第三章

何为“活物执行”

在本文中是指，法院执行程序中，查封、扣押被执行人所有的或占有的活物财产，以及活物财产价值的评估、拍卖处置程序等。包括接续处理已在诉前、诉中保全了的活物财产。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三编第二十一章部分，为活物执行的主要法律依据。常用法条如下：

第二百四十二条　被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

第二百四十四条　被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

采取前款措施，法院应当作出裁定。

第二百四十六条　被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。

第二百四十七条　财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

第四章

法律规定是明确的。但是社会生活纷繁复杂，人们的行为变化多端。实际工作中，活物的保全与执行往往会遇到较为复杂的局面。

先来看几个实践中的案例：

天：

张三申请保全李四鱼塘中的鱼，请问法院如何操作？执行程序中如何处置？

地：

王五申请保全李六圈养的黄牛二十头，请问如何操作？执行程序中如何处置？

玄：

任某申请保全李某规模化养殖的生猪约200头，请问如何操作？执行程序中如何处置？

黄：

林某申请保全赵某于吉林某地山上林间的林蛙塘及半野生的林蛙若干，请问如何操作？执行程序中如何处置？

宇：宋某名下仅有一处运营中的养鸡场，申请人韩某要求保全，如何操作？要求执行如何操作？执行程序中如何处置？

宙：洪某经营的度假山庄养殖骆驼一对，薛某要求保全及执行，如何操作？

洪：高某负债，债权人发现其仅有的财产为名贵宠物犬“啸天”一只，要求保全与执行，如何操作？

荒：周某负债，名下仅有财产为依照回收合同养殖的药用蛇、蝎，如何保全与执行？

以上八案例，均系司法实践中常见或可能遇到的，共同点是均需法院保全或执行活物。当然，案例是简化了的，实际工作中，往往复杂得多。那么在现实的保全与执行程序中，具体操作情况如何呢？

这里应交代的是，抛开法律规定的细节不谈，保全程序与执行程序，在操作层面有共通性，因为保全程序与执行程序具有内在一致性。一定意义上说，保全程序是执行程序时间上在先的一个起始步骤。现行法律要求司法拍卖标的物之前必须查封冻结，一定意义上也是保全。保全的基本含义是对财产的控制，而执行包括对财产的控制、评估、处分（评估和处分合称处置）。保全程序不过是执行程序的前奏或者序言。可保全财产应当可以执行处置，或说被保全的财产基本均可以执行处置。在技术层面考量，保全程序是执行程序的一个子程序，给予工作效率与司法成本考虑，保全工作应当纳入执行工作中统一实施。

目前的活物保全工作，往往会遇到各种复杂情况，我们依照现实与经验扩充下案例以说明：

天字号案例扩充版本：

张三申请保全李四鱼塘中的鱼。法院依照其申请，作出并送达了保全裁定，载明：查封李四于某村某处的鱼塘中所有鱼，李四不得打捞及销售，保全期间六个月。案件进入执行程序后，执行法官头疼！怎么处理？

地字号案例扩充版本：

王五申请保全李六圈养的黄牛二十头，法官以活物不适宜保全为由拒绝。王五不服上告。法院迫于压力作出并送达保全裁定。实施过程中发现李六正在将全部二十头牛卖出，装满黄牛的货车已经开出了村口，被法院拦截并当场送达了扣押手续。李六表示如黄牛疾病或死亡要求法院负责，法官头疼不已。这一车牛如何处理？

玄字号案例扩充版本：

任某申请保全李某规模化养殖的生猪约2000头，法官于保全现场入规模化养殖车间内进行清点，没有采取必要防疫措施或已经采取防疫措施清点后，发现猪有大有小，有公有母，还有若干受孕母猪与仔猪。清点查封后第二天，若干猪死亡。被保全人要求法院承担损害赔偿责任，并追究办案法官渎职责任。

黄字号案例扩充版本：

林某申请保全赵某于吉林某地山上林间的林蛙塘及半野生的林蛙若干，法官发现此时系冬季，林蛙冬眠。地面上无法看到，无法清点数量。案件如何处理？

结合以上案例，可发现以下活物与保全程序中普遍存在的问题：

1、哪些活物可以保全及执行？谁来确定？如何确定？

2、被保全活物如何清点、计量、运输、保管？

3、查封扣押裁定送达后的保管义务人如何确定？

4、查封扣押程序中的损耗及意外如何处理？

5、查封、扣押的被保全活物或执行处置程序中的被保全活物死亡，如何处理？

6、活物保全与执行程序中的防疫问题。

7、活物保全、执行与野生动物保护。

8、活物执行中的处置程序及交付、返还原主。

9、当事人申请活物保全，法院有哪些权利？权利如何体现？拒绝的范围、法官自主的范围？

10、活物保全与执行的效率考量。

第五章

为解决以上问题，我们需要明确活物保全行为的几个基本原则：

甲、必要性原则

无确实必要，不保全与执行活物。

乙、比例原则即经济性原则

保全与执行活物，活物的价值应与案件标的相应；活物的数量应尽可能少且准确；如有多项财产可选择，优先选择其他财产而不保全、执行活物；如有多项活物可选择，选择最为容易实施保全、执行的活物或最为容易处置的活物。保全执行活物，应衡量保全、执行所需消耗的费用与保全、执行活物的价值、诉讼案件标的三者之间的关系。

丙、便利原则与最小损害原则

保全、执行活物，应选择最为方便处置的活物；选择最为便捷的保全实施、执行处置方法；在实施保全与执行工作时，应注意避免给被保全人带来不必要的损失、采用最小损害的方式方法。

丁、担保原则

任何诉讼阶段，保全、执行活物，申请保全人、申请执行人必须提供足额担保，应先行承担保全费用及风险支出。

戊、效率优先原则

在实施保全、执行处置活物时，应采取高效率方式方法。最大限度地减少法院操作、控制活物的时间。当效率与公平冲突时，优先考虑效率。

己、法官自决原则

法官有权无条件拒绝活物的保全及执行。

庚：人身安全、环境安全原则

法院实施保全、执行处置活物，应注意法官及法院工作人员、当事人、第三人等的人身体安全；应注意环境安全，避免污染环境或引发动物传染病等疫情。

辛：变现优先原则

在保全阶段，活物财产如能变现，优先变现，相应价款提存到法院。

在执行阶段，处置活物时，能变现尽量变现，避免将活物交付给申请执行人抵债。

壬：保险附随原则

参与活物保全的法官及法院工作人员必须有专项人身、意外保险待遇，费用由法院承担；

被保全、执行的活物应由法院购买专项商业保险，费用由申请执行人先行承担；

保险公司有权中立观察保全实施、执行处置活动。

癸：专业专职原则

在有防疫要求的养殖场地等生产经营场所，入场清点等工作应由受过专业培训的、有资质的专业人士完成。法院法院在场监督程序。

对当事人的特殊要求：活物保全与执行，当事人绝对禁止反言。

第六章

以上是活物保全与执行应有的工作原则。那么现时活物保全与执行是什么状态呢？

第一种情况是，申请人申请保全、执行活物，被法院、法官拒绝：活物无法保全、执行。这是常见的。活物保全与执行，因其操作的复杂性、时效性、高风险性，往往给法院和法官带来不可承受的压力。

第二种情况是，申请人申请保全，法院作出裁定并送达，保全内容为：查封被保全人某某所有的生猪二十头，并指定被保全人保管等等。案件进入执行程序后，被执行人抗辩“此猪非彼猪”无法查实保全的生猪具体情况，执行陷入困境。

第三种情况是，申请人申请保全、执行，法院经审查作出相应裁定，实施过程中出现复杂意外，案件保全不能或无法执行。

以上三种情况，实践中多有。

怎样解决活物保全与执行过程中存在的问题呢？

我们先从法律规定入手。

考察现行法律规范，于活物保全最为有用的是两条：

甲：《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十三条法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，法院可予以变卖，保存价款。

乙：《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十六条法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。

这两个法条是活物保全与执行的基础性法律依据。其中第一百五十六条证明了保全程序与执行程序的内在一致关系。

我们再从不同角度对活物保全与执行进行理论考察。

甲、活物保全的必要性考察

申请保全人书面申请活物保全，是否准许，应由法院、具体是承办法官决定。承办法官应有审查权和无理由否决权。法官有权无条件拒绝活物的保全。现实的司法环境往往主张“限制法官自由裁量权”，其实这样讲的人，往往连什么是“法官自由裁量权”都没有弄清楚。自由裁量权是法官权力的基础和核心。限制法官自由裁量权的本质，是限制审判权。不能充分行使法官的自由裁量权，就是给法官套上枷锁。带着枷锁的法官，和自由公正就没什么关系了。他自己都没有享受到自由公正。我们国家目前来说，不应该限制法官的自由裁量权，而应充分运用法官的自由裁量权。原因很简单，我们缺少真正的法官。法官群体还处于初步发展阶段，并没有成型的、稳定的、有序更新的法官群体。我国法官的自由裁量权，远远没有得到充分的行使。现时阶段限制法官自由裁量权，系缺少远见的行为，无异于自断后路。明确法官具有无理由拒绝保全的权力，也与“法律不问细碎”的基本法理暗合。

一份保全申请送到法院，当然应当由法官决定是否允许实施。如果法官没有拒绝的权力，那么他就不再是法官，而是一个奴仆。目前多主张开放立案、有案必立。这与法官的否决权不相冲突。不是说所有立上来的案子，都应当实施保全。正如不是所有民事案件立案后都会胜诉，有的驳回起诉、有的驳回诉讼请求、有的撤销案件。

保全程序，因当事人的申请或依职权决定而开始。但保全程序无论哪种起因，均隐含着“审查”的阶段。即当事人申请后，法官即进入保全必要性审查阶段。这个阶段可能不明显，也可能短暂。这个必要性审查阶段，存在于作出保全裁定之前。或者说，这是作出保全裁定的调查审查阶段。

在这一阶段，法官依据事实及经验判断是否应作出裁定，允许实施保全，或者裁定不予保全。实践中，法官不同意保全，往往口头通知申请保全人，而不出具书面文书。这一般是基于时效性的考量。

法官如何审查保全的必要性呢？

1、实施保全是否必须。即不予活物保全则无其他相应价值财产可选择。

2、实施保全是否有利于审判与执行。不利于审判与执行的，不应予以实施保全。

3、是否无更有利于保全实施的替代物。基于活物保全的复杂和高风险特点，但凡有替代物，不应保全活物。

4、诉争标的与实施保全的费用间的比例关系。诉争标的数额小而保全费用高的，不应准许实施保全。

另应注意一种必要性的特殊情况：

某活物于某人又有特殊价值，但于大众普遍不具备特殊价值，仅具有一般价值的，应谨慎注意其价值。比如某明星养的一只宠物狗，对于该明星而言具有较大价值，对于该明星的家人朋友、粉丝群体而言，也具有相当大的价值。但对全社会来说，这就是一条狗而已。如一普通人申请对该宠物狗进行保全，那么他严重这条狗，也仅仅具有一条狗的价值而已。如诉争标的为几百万元，而这条狗市场价200元，那么保全的必要性就缺失了。

乙、活物保全的可行性考察

法官在作出准许实施保全或执行的裁定之前，必要性审查之后，还应当考虑保全实施的可行性。也就是可操作性。这是在技术层面制约保全工作的重要原因。理论如何美好，都应到落实于实践。技术层面无法操作的保全理论，也只能停留在纸面。

一项保全申请，是否适宜操作，要靠经验判断。经验来源于调查研究。不具有可行性的保全申请，法官应当拒绝保全。而无必要作出说明。因保全工作往往对时效性要求较高，当事人与法官之间纠缠于是否应准许实施活物保全并无太大实际意义，徒然浪费时间、增加司法诉累而已。当事人应该做的，是立即更换保全标的，重新递交保全申请。现实中往往有当事人无理纠缠，法官不予保全则将全部精力用于控告法官，舍本逐末，误入歧途。最终变成了我就要告法官，与案件无关。

欠缺可行性、无法操作的保全，不应当准许实施，这是常识。

举例说明：比如要求保全鱼塘里的鱼，请问如何实施呢？把鱼塘水排空，捞上来鱼逐条检查登记贴上封条？塘泥里的泥鳅怎么处理？捞上来的青蛙、乌龟怎么计算？现场卖掉？还是法官去早市摆摊？鱼塘里的鱼，不应予以保全。

保全无法清点计量或清点计量成本过大、无法保管或保管费用过高的活物，或者其他客观原因无法操作的，即欠缺可行性。

那么就不保全了么？有替代方案，后文详述。

丙、活物保全的经济性考察

天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。法官处理保全案件，时刻应注意保全的经济性。包括时间、空间、内容三点。

首先，如果保全某项活物需要耗费大量的时间，那么保全的必要性就存疑了。因为消耗大量的时间，就意味着大量的人力物力投入。保全现场，往往存在不可控的风险，耗时过长，会让风险不可控制。

其次，不应长距离异地保全。如确需异地保全，应由申请保全人到活物财产所在地法院申请，由当地法院执行。以提高保全效率，减少意外风险，节约司法资源。

再次，被保全的标的物，应有实际价值，且价值与保全费用成一定比例。保全被执行人养殖多年的一缸金鱼，且非名贵品种，经济性角度看，并无意义。

丁、活物执行的必要性考察

活物因其具有生命的特殊性，于执行处置时，应十分慎重。

如无十分必要，不应执行处置活物；但凡有其他财产，应优先处置其他财产。

执行活物时，需要考虑众多问题：

1、查明；

2、查封；

3、保管与饲养；

4、评估作价；

5、拍卖变卖；

6、交付与退还。

我们以二百只羊为例。二百只羊在东北地区并不常见，在内蒙古草原地区估计稀松平常了。那么这二百只羊如何查封？如何保管与饲养？如何评估作价？如何拍卖变卖？如何交付与退还？都应当考虑。还要考虑天气、流行病、瘟疫、养殖环境、运输及其费用等等。繁杂如此，实际执行起来，更是繁杂。执行两千只羊又如何操作？被执行人如配合，程序会简单些；如被执行人不配合，还需要去除其他障碍。

那么需要付出如此多的人力物力代价，到底这一项执行的必要性如何呢？实在不得不考量执行活物的必要性。

首先，活物执行并非不可替代。既然被执行人有活物财产，那么依据法律规定，可以认定其有能力执行而不执行。依法可以予以司法拘留，督促其履行义务。

其次，如果被执行人有大量活物财产，有能力履行义务而拒不履行。而该活物财产不便于处置或处置成本过高、周期过长，可以考虑以拒绝履行判决裁定罪予以打击。

再次，确有必要处置活物财产，应在流程上做充分准备。

戊、活物执行的可行性考察

如果我们决定做一项活物的执行处置。那么我们要考虑，本单位有无相应的人力物力？有无有效的组织机构？有无历史经验可供参考？有无曾有过相关经验的工作人员？如何控制风险？如何保管与饲养，有无相关场地或场所用于保管与饲养？饲养场地面积如何？饲养场地条件如何？饲养费用如何解决？活物如何运输？协助单位能否及时全面配合？价格如何认定？通过何种程序变现？也就是，技术上是否可操作。这种工作要求准确而细致。坐而论道是不行的。

决定可行性的核心因素有二：其一活物本身特性；其二有经验的执行人员。如果对活物本身不够了解且缺少有经验的执行人员，那么还是不要去执行活物的好。最为重要的，是有经验的执行人员。

己、活物执行的经济性考察

同活物保全一样，活物的执行也要考虑效率、价值、费用、比例、便利性等因素。不同的是，执行程序中，还要考虑评估作价及交付退还。

经济性角度，活物执行应考虑以下问题：

首先、活物执行要求及时进行价值评估，尽快出具评估报告。并且评估报告必须包含检疫内容。评估作价是有费用的。检验检疫也是有费用的。而且活物因其生命特征，对评估作价的时效性有较高要求，一般要求当场或当天出具评估价格报告。以牲畜为例，牛马羊市场上一天一个价格。无检疫合格报告，则无法长途运输。

其次、活物不宜长期保管，保管时间越短越好。应以指定被执行人保管为原则，其他方保管为例外。毕竟，原地不动是最为低成本的保管方式。除非被执行人不配合、保管方案不可行。

再次、活物交付只能现场交付、活物退还只能现场退还。

最后、活物执行中往往涉及活物养殖的政府补偿金是否可执行的问题。笔者认为养殖行业的政府补贴金不适宜执行。本文不展开论述。

上述论述中，关于活物的保全与活物执行的内容互通。保全的相关观点，可以用于执行。反之亦然。

庚、活物保全的申请与善后

略加一笔关于活物保全的申请与善后。

首先、活物保全的申请，应书面为之。保全内容、存放地点、数量、品种、检验检疫情况等，应尽量明确。保全事项不明，法官得拒绝准许实施。

其次、活物保全的善后问题。如案件未能进入诉讼程序，自然需要解除保全。如进入诉讼后和解，也可以依照当事人协议解除保全。如案件最终进入执行程序，执行法官应重新对已保全的活物财产进行复查，确定现状及保管饲养情况。严格审查活物财产是否适宜执行处置。不是所有可保全的活物财产都适宜处置。具体问题应具体分析。为善后方便，活物保全，不应转移占有。一般应指定被执行人在原场地保管饲养。

无确实必要，不保全活物。

活物保全申请时，应提交单独的保全风险保险，后文另述。

辛、活物执行的申请与善后

参照前文活物保全的申请与善后部分。给予执行程序的特殊部分。还应考虑以下问题：

1、执行程序中为活物查封，因执行查封与处置的时间上的紧密性，往往需面对被执行人的更多阻力。

2、活物执行应优先考虑促成双方当事人自行和解。减少社会矛盾，节约司法资源。

3、申请执行活物，在提交书面明确申请的同时，应同时提交执行风险保险单。或由法院单独投保执行风险保险。后文另述。

4、从速执行、从速处置。避免长期查封状态。避免长期保管饲养状态。

5、快速作价。作价问题后文详述。

6、快速交付，保管地交付为原则。接收人自行运输。

7、活物执行程序中，各方当事人禁止反言。否则应援引民事诉讼法相关规定，严肃惩处。因活物执行要求效率，而公正次之。如有当事人反言等事，会大幅降低财产处置速度。而扩大财产处置程序中的风险。

8、活物执行处置，应时刻注意动物防疫风险。无论查封、保管饲养、运输、交付等各阶段，均应由动物防疫专业人士指导完成。

9、活物的伤损、死亡、发生瘟疫或传染病等，是活物执行的特有风险，应有明确的应对制度与方案。

10、无确实必要，不处分活物。

第七章

考察完上述内容，我们对活物保全与执行理论已经有了较为明晰的了解。于本文第五章所确定的活物保全与执行原则下，结合几个具体案例，我们分析在操作层面与技术角度，如何进行活物保全与执行。

甲、案例鱼

张三申请保全李四鱼塘中的鱼，请问法院如何操作？执行程序中如何处置？

如何保全。

第一步、应在收到书面保全申请后，要求其投保活物价值险与费用险。

第二步、法院应组织调查，以查明活物状态、数量、是否便于查封、运输、保管、饲养等等。初步作出保全必要性、可行性、经济性判断。现场调查，应有检验检疫专职人员配合。

第三步、在充分调查查明、必要检疫的基础上，作出保全查封裁定并依法送达，必要时公告。相关文书凭证入卷，保全完毕。

然而就本案例来说，将止步于第二步。鱼塘里的鱼，技术上无法查明种类与数量。总不能“竭泽而渔”。

那么应当如何完成保全工作呢？笔者认为可以变通处理。

就保全鱼塘里的鱼这一案例来说，如果被保全人承认鱼塘里有鱼若干，价值若干，其承认的部分与申请保全人主张的内容出入不大，那么，可以就保守数字的价值制作保全查封文书。具体来说，申请保全人认为被保全人的鱼塘里有25000公斤鲤鱼，价值姑且定为100000元。被保全人否认上述说法。但其书面认可的是，其鱼塘内有鲤鱼约10000公斤，包括4000公斤鱼苗。另有鲫鱼10000公斤、青鱼2000公斤，杂色鱼苗若干、泥鳅若干，鱼塘内所有鱼类总价值不低于120000元。则双方当事人虽对鱼塘内的鱼种类分布、各种鱼的数量比例有较大分歧，但对鱼塘内所有鱼的价值在100000元数额这一点上有一致表示。那么法院完全可以在保全查封裁定中明确载明“查封被保全人某某经营的坐落于某某村某某处的鱼塘中养殖的鱼类相应的价值，以100000元为限”。

这样就避开了对鱼塘里的鱼进行清点盘查等技术障碍。

也就是说，对活物进行保全，本质上保全查封的是活物的相应价值。

如被保全人承认的部分，远小于申请保全人主张的部分。那么仍然适用上述方法，就双方一致意见部分进行保全。案件可部分保全完毕。

淡水及海水养殖鱼类、林蛙等，可参照上述淡水鱼的执行。唯林蛙具有其季节性活动特征，请大家自行考察。

经验是，如果标的物性质不便于清查盘点，那么避免清查盘点工作。当事人双方陈述一致、又无故意损害第三人利益的嫌疑的，可以予以认可。

进入执行程序，仅需就100000元的保全价值进行执行。既然被保全人于保全当时承认了该价值。那么该价值就是存在的。禁止反言原则无条件适用。如被执行人拒绝履行义务，拘留罚款追究拒执罪责任。

这样操作，也避免了执行程序可能面临的“竭泽而渔”尴尬。

乙、案例牛

王五申请保全李六圈养的黄牛二十头，请问如何操作？执行程序中如何处置？

大牲畜养殖，是生活中常见的。可以依照养殖规模分为散养、圈养、规模化养殖三类。其中规模化养殖又可以分为养殖户规模化养殖与工厂规模化养殖两类。

散养一般指各家各户以家庭为单位进行的数量较小、品种单一的养殖。一般作为农村副业存在。比如某家庭养殖五头牛，三大二小。其家庭主业应为种植庄稼水旱田，而副业养牛是为了增加家庭收入。一般数量不超过二十头。

圈养指家庭养殖户数量不多、品种较少的不成规模的养殖。特征是养殖数量较散养多、较规模化养殖少。家庭以规模化养殖为主要收入来源。数量一般在20-200头之间。家庭中有专职养殖人员或雇佣专职人员饲养。有固定的养殖场地、饲料等储备空间、简单的粪便污水处理设施。

规模化养殖指养殖数量达到200头以上的大量养殖。要求专业人员、专用场地、满足环境保护要求等等。如系家庭、合伙制度规模化养殖，应分类为养殖户规模化养殖；如系公司为规模化养殖，应分类为工厂规模化养殖。

探究以上分类，是因为规模不同、分类不同的活物养殖主体，在保全查封、执行处置时有巨大差异。

以上述案例来讲，保全李六圈养的二十头黄牛，如何操作呢？

首先，应注意，李六圈养的二十头黄牛，可能是家庭共有财产。在送达查封裁定后告知被保全人权利时，应明确告知权利人有权提出异议。在送达查封裁定前被保全人、第三人等以此抗辩的，不影响保全，但应告知其提出异议的权利。如保全案外人财产，给案外人造成损失，依法由申请保全人承担。

那么保全这二十头黄牛，有几种具体的操作方法呢？

第一、扣押活牛。

保全黄牛二十头，操作起来十分麻烦。首先就是确认权属、然后清点标记、最后运输保管饲养。这是单纯的保全活物。基本不可行。强行为之，风险极大。经验角度不建议如此操作。

第二、变现保存价款。

依据法律规定，法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，法院可予以变卖，保存价款。假设当事人不配合，那么就应当由法院予以变卖，保存价款。变卖程序涉及评估活物价值与检验检疫后卖出变现。参照执行程序，如不能变卖成功，应由申请保全人以评估价接收，将相应价款交到法院保存。这种方法也较为麻烦，但较之第一种实际扣押活牛的方法，已大为简单，更具可行性。

强制执行活物变现，做起来很难。需要完整的流程、评估检疫部门的及时配合、法院各部门的通力协作。非不得已，不应为之。

具体操作上，应当查明即控制，控制同时即评估检疫，当日变卖处置，变现后立即保存价款，不能变卖必须由申请保全人接收并交纳对应价款。此种强制执行方法，对社会生产经营将产生不必要的影响，对当事人心理也会有巨大的打击，不利于诉讼程序、执行程序的进行，笔者并不看好这种工作方法。

第三、查封相应价值。

这种变通的工作方法是笔者推崇的。即收到申请保全人的书面申请后，法院经调查，被保全人承认自己有二十头黄牛，价值若干。在双方当事人均认可的价额范围内，法院可作出查封裁定，保全查封二十头黄牛相应的价值。如此既不耗时，又不费力，完成保全工作。且不给后续的审判及执行工作留下隐患，有利于执行工作。如执行程序中发现被执行人已无二十头黄牛或现有黄牛头数不足，均为牛犊等，实际减损了保全财产的价值，则应以转移查封物、拒不执行判决裁定等罪名依法处理。

第四、允许被保全人担保。

被保全人提供有效担保的，应当解除对活物的保全。被保全人提供其他便于保全及执行的财产的，可以考虑保全替代财产。但不应当替换活物为更难以实施保全的财产、难以变现的财产。且替换财产应征得申请保全人的同一。视为重新申请保全。

第五、引入专业第三方合作机构进行活物的保全与执行。

此项工作长远看有可能实现。比如在黄牛养殖经营较为普遍的省市，挑选专业的牲畜交易市场或类似有资质机构进行合作。遇到大牲畜保全与执行，与第三方机构深入合作，及时变现，可以缩短评估检疫交付等阶段的周期，便利执行。提高效率，促进公正，间接保护各方当事人利益。同理其他可实现规模化养殖的活物，均可引入第三方机构协助保全与执行。

大牲畜如马、羊、猪、驴、骆驼等，可参照牛的执行。

小家禽如鸡、鸭、鹅等，肉用鸽等均可参照大牲畜的执行，其防疫要求更高。保管运输等依照其性质应有相应的考量。

这个案例给我们的经验是，谨慎操作，善意执行。

丙、案例宠物

高某负债，债权人发现其仅有的财产为名贵宠物犬“啸天”一只，要求保全与执行，如何操作？

一个有趣的事实是，家畜家禽等，往往也可能是宠物。如犬类，可以是规模化养殖的肉用犬，也可能是宠物犬。这种分类并无严格的界限。实践中我们要具体问题具体分析。

宠物的保全，与养殖的动物相比，有几个明显的特点。

首先，宠物对其主人而言，往往具有特殊价值，系拟人化存在。对于宠物的主人而言，宠物不仅仅是一只动物，更多的是陪伴物，具有一定的精神安慰作用。甚至有一定的生活辅助作用，如导盲犬。导盲犬本质是工作犬，系特殊财产，不在本文讨论范围内。

本文讨论普通宠物，即人工少量饲养的，具有陪伴和心理安慰作用的活物。

举例来说，某人养了一只猪若干年，猪每天陪伴着他。那么这只猪是宠物。他具有一定的社会地位。具有从属于主人的地位。而如果某人养了许多猪，那么就是养殖经营了。猪也不再是宠物性质。如果某人养了一只猪，系母猪，用来繁殖猪仔，用猪仔来卖钱。养殖这只母猪是为了赚钱，那么这只猪也不是宠物。但是，如果某人养了一只极其稀有的猪，好吃好喝的养着，同时用其仔猪卖钱。那么如何区分这只母猪的地位身份呢？很简单，如果主人更在意的是这只母猪，情感上难舍难分，难么它就是宠物；否则就是赚钱用的工具而已，是牲畜。

然而现实中也不易区分活物是否为宠物或养殖物。因二者均具有财产属性。是否为宠物，主要在于主人的心理认定。

宠物保全与执行的一个特点在于，应考虑宠物对主人的心理价值。不应简单粗暴地将宠物归类于养殖物而予以处置。与保全与执行宠物过程中，应对主人的情感与心理予以足够的尊重。甚至也应当考虑宠物的心理健康与情感需要。

尊重财产、尊重人的尊严，都是我们工作中应予考虑的。宠物的陪伴是人的尊严的一部分。

其次，宠物保全，不应转移占有、也不更变更保管饲养场所。转移占有、变更保管饲养场所，不利于宠物健康，可能减损其财产价值。宠物保全，应以指定被保全人原地保管为原则。

再次、宠物执行应由专业机构评估作价、检验检疫。

实践中宠物保全与执行的案例较少。笔者意见为宠物为可保全、可执行财产，但保全与执行过程中应多方考虑。人性化执行。

丁案例特殊活物（养殖毒蛇、蝎子、蜘蛛、蝗虫、蝉等）

周某负债，名下仅有财产为依照回收合同养殖的药用蛇、蝎，如何保全与执行？

这类特殊活物，一个特征就是缺少交易空间。买卖此种特殊活物的群体，范围十分小。一种情况是企业回购合同代养殖。这种代养殖关系的活物，其所有权一般为合同明确约定为委托方企业所有。基本不具备保全与执行的必要性。另一种为被保全人或被执行人自己所有的，因活物不易清点、不易保管、饲养条件苛刻复杂、不易变现等现实困难切实存在难以克服，不应当准许实施保全此类活物，也不应当执行处置此类活物。

其他于保全及执行过程中存在上述困难的活物，类同处置。

法律在操作层面是有技术规范的，也有技术困难。不能操作的事项是客观存在。法律并非万能。此非人力所能及。

第八章

植物保全与执行，因植物的种类及特性原因，这两项工作亦为复杂。简单举两个例子为说明。一是高价值花卉的保全与执行；二是青苗的保全与执行。

高价花卉的保全与执行，可参照宠物及特殊活物的保全与执行。相比较而言，高价花卉的操作更为容易些。

重点说一下青苗的保全与执行。

青苗这个词汇，历史悠久。指的是已出苗、处于生长期尚不具备收获条件的庄稼等农作物，包括地上茎枝叶花杆果，及地下根茎等。历史上很长一段时间，青苗与耕牛一样，是受到法律严格保护的。毁坏青苗，是犯罪行为。现行法律着重青苗的财产价值。

那么青苗生长于耕地之中，能否保全与执行呢？如何操作呢？

一般农村中发生的纠纷，可能出现要求保全青苗的问题。

一个案例是张三转包李四的某块土地五十亩用于种植玉米。王五因与李四有债务纠纷，春季于张三种植之前，在同一块土地中抢种了玉米。张三基于转包权被侵犯，起诉王五，要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失等。同时张三申请保全该地的青苗。或要求法院判决该地上青苗为张三所有并执行等等。

青苗受到历朝历代法律的保护。今日法院审判工作，也是有此考量。人误地一时，地误人一年。庄稼有生长周期的特性。此案审判过程本文不予关注。

我们先说如何保全。

耕地可以面积及所种植的庄稼品种计量产量。参照活物执行的案例可知，我们可以在双方当事人认可、不违反常识的情况下，取公认价值制作保全查封裁定。即查封若干亩庄稼的投入价值（种地所投入的种子、化肥、农机工时、劳动力工钱等）或可能的产出价值（收获庄稼可得价值减去必要收获费用）。视保全实施的时间与庄稼种植、收获季节不同，约取不同的价值。

那么如何执行呢？

如果判决结果为庄稼归属于被侵权人张三所有，那么指示交付就可以了，无需赘言。

如果判决结果为青苗为侵权人所有，且侵权人需赔偿张三价款若干。而又有必要执行此青苗，该如何处置呢？

首先，青苗是可以作价的。如双方当事人能达成一致，则可双方协商作价。如双方同意，也可经由第三方作价。或直接达成协议，由被侵权方秋后收割全部作物等等。

其次，如就判决的履行双方不能达成一致，或被执行人拒不配合。笔者认为，强制执行青苗为下策。不得已，应等待庄稼成熟后收割。这样不损害双方的利益。物尽其用。

理论角度看，土地承包经营权不应与青苗分离。此点本文不展开论述。

关于林木的保全与执行，仅需考量林木的生长特性、长生长周期与采伐法律规定，其他操作方法可参考前文。需知晓的一点是林木应与所附着的林地一同保全与执行，不应分离。

关于微生物的保全与执行，有其专业性与受法律严厉规制的特点。限于眼界，实践中未见案例，不予讨论。

第九章

法院应设立活物保全与执行风险保险制度。

活物保全与执行过程中，存在着巨大的风险。主要应包括人员险、活物价值险、费用险。

人员，包括法院工作人员及保全、执行现场的其他人员等。其风险主要来自于活物本身给工作人员等带来的风险，如牛伤人、狗咬人等。也包括流行性动物疾病、人畜共患病、瘟疫等给人员带来的风险。

活物价值险，风险来源主要是疫病、运输保管饲养不当及其他意外导致的财产损失。比如某高价值特殊品种金鱼若干需恒温饲养，因意外停电导致恒温失败，金鱼死亡，价值减损。又比如某公猪系与野猪杂交而成，用于配种，价值巨大，因运输装车过程中意外从车上掉落摔伤，失去配种能力，价值减损。

费用险，应包括运输费用险、评估检疫费用险种等。比如得知广东某地牛价较高，在财产变现过程中，从吉林省运到广东省，结果因为疫情等原因，该牲畜市场停业。附近并无其他价高的牲畜市场。需要将牛运回而产生二次费用。如变价过程系法院操作，则应投保运费险。又比如要求法院保全活物养殖黄牛二十头，法院协同检验检疫部门调查后，发现该批次牛感染了防疫法规确定的传染病，已不适合保全。那么已经支出的检验检疫费用，应由申请保全人承担，而申请保全人为减少自己的损失与风险，应在申请保全的同时，投保评估检疫费用险种。

关于保险费用的负担。

活物保全与执行相关人员险应由法院承担费用，负责投保。盖因主体工作人员系法院所属，评估作价检验检疫人员系法院邀约而来，保全与执行现场系在法院权力控制之下，可进入现场的人员都收到法院的约束。法院对工作现场有秩序维护的权力同时也有人员安全保护义务。

保全与执行活物价值险，费用应由申请保全人先行垫付，由法院依据保全标的的可能价值投保。最终由诉讼法官衡量保全必要性等因素决定保险费用的最终负担。

费用险应区别处分主体分别承担。如财产的变价系在保全或执行阶段由法院操作，应由法院承担，因系为了减少法院的费用损失和风险。如系申请保全人或被保全人自行操作，因其系为了维护自己的利益，应由其自身承担费用。建议参保费用险，但当事人得自助决定。

第十章

通过本文可知，活物保全并非无规律可循。熟悉本文第五章的活物保全与执行基本原则并灵活运用，即可操作此项工作。

现实语境下，缺少活物保全与执行的理想程序及机制建构。案件相关人员层面，法院法官、律师、申请保全人、被保全人、占有人或保管人、第三人、协助义务机关等各方对于活物的保全与执行上缺少必要的法律共识。至少法律共同体对活物保全与执行应有必要的共识，这是节约司法资源的高级形态。

案件以外的社会各界乃至于纪检监察机关，对活物保全的特殊性，也未见足够的了解。以上共识的缺失，阻碍了活物保全与执行的开展。长远计，不利于法律的进步。希望有较为包容的环境、开放的空间，让法院法官等各方积极尝试，不断完善活物的保全与执行相关法律制度。

20210914