论考夫曼的“类推”理论
【中文关键词】 《类推与事物本质》；类推；类型；同一与差异
【摘要】 《类推与“事物本质”》的所谓诠释学立场只不过是作者在成书近二十年后的重构尝试。如果对其文本进行直接解读则可发现该书的写作其实更多的是基于新康德主义立场，以黑格尔的“同一与差异”辩证法为手段调和实然与应然的绝对对立关系的一种努力。而该书的最后结论是以事物本质的思考方式趋向于理想化的“类型”也即柏拉图的“理念”。该理论的主要缺陷则是混同了同一与差异的辩证法与“类推”，同时使得“类型”陷入僵化。
【全文】
导论
德国法学家考夫曼在其著作《类推与“事物本质”》中所表达的关于类推的理论，目前在我国得到法理学界、刑法学界的广泛关注和讨论。其中，考夫曼关于“没有一个完全确定的概念”以及“类推无处不在”的观点尤其影响深远，因据此观点刑法学界坚持已久的“禁止类推适用”即无法维持。[1]是故该观点首先引起我国刑法学界的强烈反应，如陈兴良教授即反对考夫曼对于“类推”的观点，他指出：“考夫曼提出一切类型，甚至一切概念都是类推的，其实是对类推的一种误用。”[2]就此，陈兴良教授区别了类比推理与类推推理，他认为考夫曼的问题在于混淆了这两种推理。事实上，德国法学家拉伦茨亦持同样之观点，他指出：“须特别留意，考夫曼……类推一词所指称者，其与通说及本书对‘类推’之理解大异其趣。依一般的见解，‘类推’适用是一种将两件情事相互比较的程序。”[3]在拉伦茨看来，考夫曼的所谓类推似乎与我们一般所谓类推不同，好像是别的什么东西。事实上，这也正是陈兴良教授区别两种类推的出发点。此外雷磊教授亦认为：类推理论可分为“传统路径”、“诠释学路径”、“分析路径”，每种路径乃对应于不同的哲学基础。而考夫曼的类推理论则属于他所谓“诠释学路径”。这与拉伦茨等人所属之“传统路径”相区别。[4]
以上学者观点的共同之处，乃是希望通过分类将考夫曼之理论与常识所谓“类推”进行分割。就此将常识的“类推”概念从考夫曼具有颠覆性的“类推”理论中拯救出来。笔者认为此种区别固然表达出某种合理的观念，但是由于其根本未能深入探究考夫曼的理论，因此也未能理解考夫曼提出此理论的思路所在——就考夫曼本人而言，根本不认为其理论与“常识”的类推概念有何差别。相反，他不仅认为他的所谓“类推”就是“一般的见解”的“一种将两件情事相互比较的程序”，而且他还明确将其类推理论用于刑法的类推禁止上。因此，如果对考夫曼本人的观点不加以细致的分析，而简单用上述分类来保证常识的“类推”概念以及刑法“禁止类推适用”的维持，那不过是对考夫曼理论的阉割。这并不是解决问题，而是对问题的逃避。
因此，正确的做法应当是基于法哲学以及一般哲学理论对于考夫曼的理论进行深入的分析从而得出其基本立足点以及不足之处。考夫曼关于类推的理论与其事物本质、类型理论为一个不可分割的整体——这个整体即是其法律本体论。是故本文以带引号的“类推”理论为题，即强调该问题固然以类推为开端，但要弄清其实质却必须考察作为整体的法哲学本体论，而非仅仅考察其关于类推的理论。在我国从这个角度进行研究的学者则基本围绕哲学诠释学展开。但同样立足于诠释学的学者们却给出了完全相反的两种观点。首先，姜福东教授认为，考夫曼的问题乃在于“深深迷失于哲学诠释学的广袤丛林之中难以自觉”——换言之，他认为考夫曼在哲学诠释学的道路上走的太远了——“运用诠释学思维观来松解法律概念的努力是十分危险的，很容易滑向主观主义和相对主义的深渊。”[5]然而，陈辉博士却提出了完全相反的结论，他认为要解决考夫曼的问题，只有“摆脱现代逻辑残余，进入彻底的诠释学立场。”[6]
此处笔者不拟对此诠释学内部的争议提出看法。笔者欲强调的是：考夫曼之理论并非仅以诠释学为基础，其与诠释学的不同之处亦不能必然构成其致命缺陷。考夫曼本人确实曾经在《类推与事物本质》第二版后记中指出：“……诠释学几乎在每一页中都是主题所在。”[7]——这句话成为对于考夫曼著作做诠释学解读的根本依据。但人们往往忽略了，这段论述的出处是1982年增加的第二版后记。而考夫曼自己已经明言：此书虽有两版，但实际上第二版并未对第一版做任何修改。而作为1965年出版的该书第一版正文及序言中甚至根本没有出现过“诠释学”这个字眼。[8]是故可知，所谓“诠释学”不过只是考夫曼在成书近二十年后做的事后解读。在考夫曼初次完成此书的时候，虽不能断言其并未考虑诠释学问题，但他至少并没有使用诠释学的文献，由此亦不可能用诠释学的思路进行论证。[9]因此更重要的乃是通过对于文本的解读，摸清考夫曼写作当时的思想脉络。
是故，本文之目的在于：从考夫曼的文本出发，对其观点进行更为系统、完整的梳理，从而更为准确地得出该理论的优点和不足之处。
一、考夫曼“类推”理论的准备：拉德布鲁赫的法哲学
前已指出，考夫曼在写作《类推与“事物本质”》的时候实际上并未使用“诠释学”的文献。那么他的理论基础究竟为何呢？笔者认为，考夫曼的理论出发点实为其师拉德布鲁赫的法哲学理论。这点可以从下文对于两者理论的阐述中得到证明。但这一联系也并不缺乏外在证据：考夫曼本人在《类推与“事物本质”》第一版序言中就明确指出：对于其著作“重要的先前研究”乃是其师拉德布鲁赫的作品。[10]是故此处首先有必要对拉德布鲁赫法哲学的相关内容做一番梳理作为考夫曼“类推”理论的准备。而拉德布鲁赫的立场可以大致界定为新康德主义法哲学，因此这种梳理须从康德哲学开始。
（一）实然与应然的相对分离
康德哲学的一个鲜明特征即是要求分离现象与物自体。[11]康德认为人们可知的无非是现象，而现象背后的物自体乃是不可知的。而人的自由属于物自体之列。是故，对于人的行为提出要求的应然规律是基本不可知的。我们不能从现象事物（实然）推出人应当如何行为（应然）。拉德布鲁赫基本上承接了康德这一观点，他同样强调实然与应然的分离；其指出：“应然原理，价值判断，评价并不能归纳的建立在实然的确定观点上，而仅仅能演绎的建立在其他类似的应然原理之上。”[12]他甚至进一步强调“不可避免之事并非就因此值得追求，不可能的事也并非因此就不正确，堂吉诃德乃是一个傻瓜，但却是一个高贵的傻瓜。”[13]——这就是说实然并不能决定我们应当要做什么。
但是拉德布鲁赫并没有单方面强调这种分裂，相反他呈现出中和的特征。他在别处又指出“二元方法论并非主张，评价和判断是不受实然事实影响的。”[14]他强调实然与应然分离，只是在“逻辑上”的分离，而非体现在“因果关系”上。[15]换言之，这种关系只是无法得到科学上的证明，而不是不存在的。譬如当我们言及：“作为一个儿子（实然）有赡养父亲的义务（应然）”时，此观点就拉德布鲁赫看来并非因从“实然”推出“应然”就一定是错误的。他只是认为这个命题的问题在于无法从科学上得到证明，也即不存在“逻辑上”的关系。真正能够得到证明的只有从应然到应然的命题（每个人都应该赡养他的父亲——甲作为一个人应当赡养其父亲）或者从实然到实然的命题——这类命题之间存在着明显的逻辑关系。拉德布鲁赫的此种观点是符合康德哲学的基本立场的，因为康德本人也反复强调所谓物自体也并不是完全不可知的，只是不能够加以证明。譬如康德本身就悬设了上帝的存在，但同时强调上帝的存在是无法用理性加以证明的。[16]
（二）形式主义
康德哲学乃是著名的形式主义伦理学，其原因其实仍在于其对于现象与物自体的区别。前已述及，康德认为人的自由是物自体，因此内容是不可知的。但从形式上其必须保持一致，这就是康德对于人的自由提出的唯一要求——绝对命令：“要这样行动，你意志的准则任何时候都能被看做一个普遍的立法原则。”[17]因此康德讨论此要求的著作《实践理性批判》反而比其真正讨论道德哲学的著作《道德形而上学》影响更大。其原因就在于前者讨论的乃是康德认为存在普遍规律的形式，而后者讨论的则是康德认为并无普遍规律的道德内容。
对于康德这种形式主义大加发挥的新康德主义法学家数量众多。其中最为典型的就是施塔姆勒。他提出所谓“内容可变的自然法”就是对于康德哲学的一个最为明显的应用。施塔姆勒指出：“自然法的谬误在于这样一个事实，即，它不仅为它的方法主张绝对效力，而且为由该方法的所加工的材料主张绝对效力。”[18]施塔姆勒认为，根据康德的观点，内容确定的自然法是不可得的，我们只能确定形式。所以所谓“内容可变的自然法”应当做如下解读：该自然法形式不变，但内容却随着时代的发展被填补进了不同的质料，如诚信原则即是这样一种形式。[19]拉德布鲁赫明显深受施塔姆勒之影响，在其代表作《法哲学》中多处引用施塔姆勒的著作。他在施塔姆勒的基础上进一步提出“文化法”的概念，此即认为：法虽共享某种最高形式，但却随着文化的不同而不同——这与“内容可变之自然法”理论差异并不明显。[20]
（三）“法律思维中之类别概念与层级概念”
而拉德布鲁赫将此等形式主义之思想用于法律方法之中即为他于1938年所作之《法律思维中之类别概念与层级概念》。[21]该文被考夫曼在其《类推与事物本质》中明确指为其重要的先行作品。而该文之目的即将源于康德、成于施塔姆勒的那种对于自然法形式的强调运用到具体的法律适用领域。
该文的出发点乃是对世界本身的流变性认识以及那个时代已经产生的对于传统逻辑学的各种质疑。但拉德布鲁赫认为应对此类问题，绝不应陷入“非理性主义”，进而陷入认为一切概念均不可靠的怀疑主义当中。而是相反，必须“建立起一种新的概念性思考方式”。而关于此种思考方式，拉德布鲁赫即提出必须区别两种不同概念此即：类别概念与层级概念。[22]我们注意到，所谓“内容可变的自然法”所欲解决之问题实与此理论区别不甚明显。是故我们也可以想见，所谓类别概念对应“形式的自然法”是某种僵化固定的概念，而层级概念则对应内容的自然法即某种灵活可变的概念。而事实上，拉德布鲁赫的定义也确近于此。其所谓“类别概念”指的是有清楚界限的概念，人们对于这些概念的掌握奉行“非此即彼”的模式。而所谓“层级概念”即是“与之相反，包含一些可以分层次的性质特征，据此人们可以通过对（这些概念）或高或低的实现程度对个别现象加以认识。”人们对于此类概念的掌握则奉行“越……就……”这样的模式（如粮食价格越高盗窃越多）。[23]值得注意的是，拉德布鲁赫还特别指出：“类型概念是最重要的层级概念”。[24]
但这里尤其值得注意的是拉德布鲁赫对于类别概念与层级概念关系的认识。拉德布鲁赫虽然并未忽视事物本身存在的流动性，但其特别强调类别概念的作用。一方面他指出类别概念的作用乃是防洪堤防止基于流动性的任意观点的蔓延；另一方面他强调，法学当中类别概念应当比层级概念更重要。他甚至认为所谓类型概念仅仅是达致作为终极形式的类别概念的过程，层级概念可以视为“生长状态”中的类别概念。[25]此后拉德布鲁赫指出：此种“生长状态”乃是一个长期持续的过程，其事实上是无法终极地被超越的。[26]此种观点亦与康德哲学无不合之处。
（四）事物本质
拉德布鲁赫对于“事物本质”的观点甚为复杂，颇值关注。其关于“事物本质”的主要文献是1932年出版的《法哲学》以及其发表于1948年的《事物本质作为法律的思考形式》（以下简称《事物本质》）。两者之立场具有值得关注的微妙转变。
首先，在《法哲学》中，“事物本质”之思考方式，大致被归于批判之列。他首先强调无论是实证主义、历史主义还是进化论其实都违反了康德主义不得从实然推出应然的要求。而他认为所谓“事物本质”其实正是前述思想的代表。康德主义要求分离实然与应然，材料与理念。而“事物本质”却要求某种材料对理念的决定。是故拉德布鲁赫称之为“理念的材料确定性”。其虽然部分肯定此种要求的合理性：“米开朗琪罗应该也是从敲打每一块大理石中隐约地预见了大卫雕像的模样，并从大理石中把这雕像刻画了出来。”[27]但其秉承新康德主义立场，在科学逻辑证明意义上最终拒绝了“事物本质”思想的应用。他指出：“法学人士按照‘事物本质’做出的决断和米氏的方法是一样的。可是，虽然理念可以给材料定形，但这种材料中的理念体验是一种直觉的偶然巧合现象，而不是认识事物的方法。”[28]换言之，在他看来，事物本质的思想并非科学的方法即依靠事物本质得出的结论是无法得到科学证明的。
但是，在《事物本质》中，拉德布鲁赫对于“事物本质”的态度发生了变化，他明显想通过解释而肯定“事物本质”思考方式之作用。拉德布鲁赫首先切割了“事物本质”与在他看来犯了从实然推出应然错误的自然法思想。他指出：“自然法思想与事物本质毋宁说是对立的。”[29]因为自然法思想要求超越民族与时代的普适性，而“事物本质”则是受历史与民族多样性限制的。于此，我们发现“事物本质”之概念经此切割后，被拉德布鲁赫灌入了其相对主义法哲学的内容。这一概念与拉德布鲁赫的“文化法”、施塔姆勒之“内容可变的自然法”思想已然非常接近了。
然而拉德布鲁赫要肯定“事物本质”仍须面对者，还是实然与应然之间的关系。此处的“事物本质”是一种从实然推出应然、从材料推出理念的思考乃是无可置疑的事实。这一事实不会因为拉德布鲁赫将之相对化而发生任何改变。而这一思考方式如何与拉德布鲁赫本身持有的新康德主义观点协调乃是一个重大问题。拉德布鲁赫为此吸收了黑格尔以及马克思的辩证思想而指出：材料本身即包含着理念，实然中即存在应然。[30]事实上，拉德布鲁赫在《法哲学》中即有类似观点。他认为，虽然许多人类作品看上去是完全客观实然的对象如桌子，但是这些对象因为是人类作品，而根本无法脱离人类的目的也即“应然”而存在——“对于人类作品的目的无涉或价值无涉的思考乃是不可能的。”而法律尤其是典型的人类作品。所以在拉德布鲁赫看来，法律当中一切事实其实都是概念（目的、人类价值评价）事先塑形的结果。比如作为法理念处理对象的“犯罪”，看似只是一个材料、一个实然，但脱离了人类价值与目的，这种概念实际上是无法理解的。[31]当然，在《法哲学》中拉德布鲁赫并未将此思想与“事物本质”结合起来。但在《事物本质》中，拉德布鲁赫开始试图用这一思想解决“事物本质”与新康德主义的矛盾。拉德布鲁赫指出“法律之材料乃是多样的，预先被概念塑形的事实。”换言之，拉德布鲁赫认为，法律所处理的实然材料并非纯自然之材料，而是经过理念塑形的材料。其举例说：“一夫一妻或是一夫多妻，母权或是父权，甚至法定的时间衡量标准也不直接取决于地球自转，而更多的是根据历法中的习俗性规则加以确定。”[32]以此思想解说前述“父子赡养关系”的例子，则可说：父子关系本就是人类思想的产物，理念塑造的结果。此关系固植基于自然，然而，其能够被认识到其实恰好是人类思想发展的结果。因此“父子关系”原非纯粹的事实，是故从父子关系存在推出应然命题即“儿子应当赡养父亲”亦非完全违背新康德主义区别实然与应然之要求。是故，拉德布鲁赫对“事物本质”的最后看法大致如下：“事物本质是法律思维从中产生并受之影响的历史氛围。”[33]这种氛围并非纯粹的实然，而是一种混合物。因此它可以影响到应然。而事物本质的思想即是强调此种影响关系，因此是正当的。
拉德布鲁赫此种思想虽然提出某种对于实然与应然关系更为立体的认识，即认为实然与应然是处于某种交缠状态，并且我们日常生活中的所谓“实然事实”往往带有“应然目的”的因素在自身内。但由于拉德布鲁赫并未放弃新康德主义立场，因此其仍须坚持实然与应然的分离，是故此种应然与实然的交缠犹如水与油的交缠——虽然因现实不得不混杂在一起，但究其本质却是始终外在的。那么拉德布鲁赫本人在《法哲学》中所述的“从实然到应然的思考不是理性科学思维”的说法，似乎亦未受到根本性的挑战。
综上所述，拉德布鲁赫作为考夫曼的老师和学派先行者为他提供了如下基础和问题：
第一，其基本立足点是新康德主义，要求实然与应然的二分，认为从实然推出应然的过程没有理性。由此出发，新康德主义一般要求致力于形式（应然到应然），而反对确定的内容（实然到应然）。施塔姆勒“内容可变的自然法”、拉德布鲁赫的“类别概念”乃至凯尔森的“纯粹法理论”都持有此种立场。
第二，但拉德布鲁赫又绝非一个纯粹的新康德主义者，他拒绝如其他新康德主义者一般彻底放弃内容（实然到应然），追求形式（应然到应然）。因此他一直在寻求协调实然与应然的方法。他最后利用辩证法观点，将法律中的实然看作具有某种应然内容。但如是并没有解决实然与应然的关系问题。
因此，一面坚持新康德主义立场，另一面追求法律内容、探求实然与应然的科学关系乃是考夫曼面前最为重要的课题。[34]
二、对考夫曼“类推”理论的梳理
（一）刑法的“禁止类推”理论作为导论
无论是我国，还是德国学者对于考夫曼“类推”理论的关注，多集中在他所谓刑法“禁止类推”不可坚持上。但事实上，这种关注本身就带有误读的性质。考夫曼自己在第二版后记当中就指出“在本文中，刑法上的禁止类推只是附带讨论……但它反而成为讨论的重点。”[35]我们只需稍稍读一读考夫曼的原文即可发现：所谓刑法禁止类推的论述几乎全部集中在第一章。而这一章的地位，恰好是“提出问题”。换言之，在考夫曼看来：刑法上“禁止类推不能维持”其实只是一个现成的事实，而他提出此事实的目的乃在于引出后面的内容即对于此现象的解释所以在第一章中考夫曼即强调关于刑法上类推禁止不能维持的看法已经有Sax和Heller两位作者的研究成果了。他信心满满的言及：“这项成果至今无人反驳。”[36]随后考夫曼认为对此“必须进一步探讨”由此引出后面的哲学讨论以及本文的主题即建构考夫曼自己的事物本质与法律类型理论。是故，可以这样说：对于刑法“类推禁止”的否认并不是考夫曼的论证对象，相反只是他论证其他问题的一个论据。因此，我国学者对考夫曼理论在这个方面的反复攻击其实际意义是非常有限的——考夫曼的目的是以此为引论而引出其理论，而不是论证此问题。对于此类问题的攻击应当针对Sax和Heller等作者的更为详尽的论据展开。
并且，我们还可以发现：考夫曼虽然以“否定刑法上的禁止类推”为导论，但这种“导论”具有高度的可替换性。考夫曼提出此作为导论的目的其实只是引出所谓实证主义与目的论的对立作为第二章阐述的基础。但此一基础完全可以绕开“否定刑法上的禁止类推”这一争议问题。比如可以将拉伦茨在《法学方法论》提及的“案件的事实是思想加工处理后的结果”[37]又或是恩吉施所强调的“目光在事实与规范之间流转”[38]替代此处争议极大的“否定刑法上的禁止类推”。换言之，考夫曼之前提“否定刑法上的禁止类推”与其结论“法律类型理论”并无逻辑上的必然关系。是故我们才能理解，为何陈兴良教授一面极力反对考夫曼之前提及“否定刑法上的禁止类推”，一面又在《教义刑法学》中将该书的结论即类型理论奉为圭臬。[39]事实上，陈兴良教授的矛盾源于考夫曼的理论本身。
（二）实然与应然的分离作为其立论之出发点
进入第二章后，考夫曼的新康德主义基础表露无余。第二章的中心即是强调实然与应然的分离。考夫曼一边强调“事实的规范力”是不可能的。这就是说任何人不能仅仅从事实推出规范，考夫曼指出如霍布斯那样从自然状态的若干事实推出人们应当遵守的规范是站不住脚的。于此考夫曼似乎拒绝了“事物本质”的理论，因为一般认为所谓“事物本质”实际上无非也就是强调“事实的规范力”。[40]如从未成年人智力不足这一事实，推出应当予以法律行为方面的特别照顾的规范。但正如我们之前梳理的拉德布鲁赫的观点一样，考夫曼虽然拒斥了从实然推出应然，但仍然保留了两者沟通的可能性。[41]当然，两者具体如何沟通还要留待后文展开。
考夫曼在本章中同时强调“规范的事实力”也是不可能的——这实际上是从另一个方面强调了事实与规范的分离。为此他还专门提到了安瑟伦的“上帝本体论证明”，认为其是从思维推出存在的所谓“规范的事实力”的典型。实际上，康德本人就曾经用同样的观点反驳过这个本体论证明即康德著名的“我有一百元钱”的例子。在这个例子中，康德所强调者乃是：脑子里的一百元钱再圆满也不会变成口袋里的一百元钱——此即强调思维与存在的分离，尤其强调思维并不能直接作用于存在。[42]考夫曼借此攻击了概念法学，其认为概念法学之弊端即在于从思维推出存在。
（三）“类推”与“同一与差异”
1.从“类推”向“同一与差异”的过渡
但可以发现的是：前两部分的内容并没有内在联系——第一部分即强调了僵化解释法律的问题，从而否定了刑法“禁止类推的理论”；第二部分则强调了实然与应然的分离，同时拒绝了两个方面也即“事实的规范力”以及“规范的事实力”。但这两部分到目前为止只是表现为两个互不相干的论证。是故，考夫曼从该书第三章起开始强调这两部分的关系。考夫曼在第三章的开头做了如下关键性论述“类推既非同一亦非差异，而是两者兼具……或如黑格尔所说的：‘辩证统一，统一与对立之统一，同一与非同一之同一。’”[43]就此，考夫曼将“类推”与哲学的范畴“同一与差异”进行了等置。从此处开始，考夫曼所谓“类推”就不仅仅是类推，它还是哲学上的范畴：“同一”与“差异”的辩证统一。就此，可以衍生出两个问题：第一，何谓哲学上的“同一与差异”。其次，为何类推就是“同一与差异”。
首先，考夫曼在涉及“同一与差异”的时候主要引用的是黑格尔的著作。[44]而黑格尔“同一与差异”理论主要出现在黑格尔的名著《逻辑学》的“本质论”中。其核心是“同一”与“差异”的辩证统一。黑格尔指出：“同一本身就是绝对的非同一。但另一方面，它又是同一的规定。”[45]这就是说：我们一般认为绝对同一的东西，其实是包含差异的。诸如“A=A”这样的例子，其实仍存在差异即左边的A与右边的A的差异。相反，一般认为绝对差异的东西，比如人类与石头，我们仍可以认为其为同一即都为存在物。
其次，考夫曼继而将前面所述之实然与应然的关系提出来，指出当为与存在之间就是这种既有同一又有差异的关系，即他所谓类似：“在法之中，当为与存在既非同一亦非差异，而是类似地联系在一起。”[46]这一论断本无甚问题，然而他在接下来又说：“可以说，法的现实性本身就是一种类推，因此法的认识本身就是类推的认识。”这里考夫曼完成了一个替换，即将前文所讨论的黑格尔的哲学范畴“同一与差异”替换为他自己的概念“类推”。我们在下文将指出这种替换是有问题的。但此处，我们愿意先指出此种替换的合理之处：类推的本质是明知道差异的同一——如我们明知贪污罪不是盗窃罪，但却类推适用了盗窃罪的量刑——是故，可说类推本身的确包含着某种对于同一与差异的中和。因此通过这个替换，原来看似毫无联系的第一章即刑法禁止类推问题以及第二章实然与应然分离问题就被巧妙地结合起来了——因为实然与应然的结合是一种“类推”，即他们的关系是一种同一与差异的中和。并且考夫曼此观点也并不完全孤立，他恰当地引用了埃利希以及康德的部分论述论证了自己的观点。
如是，考夫曼用“类推”替代了以往哲学使用“同一与差异”的内容。如是我们才能理解在该书第51页以下提及的康德的哲学所指为何物——康德哲学的观点即在于追求某种先天必然的又有扩展能力的知识即其所谓“先天综合判断”。但因康德持有僵化同一的观点——其认为几何学才是科学的典范，是故他的最后结论是此种绝对同一在多数情况下是不可能的，即所谓“物自体”是理性无法认识的。正是在这个意义上，考夫曼将康德称为“一切的毁灭者”。[47]
2.同一性的各种问题
而接下来的第四、第五章正是秉持第三章所建立的对于同一与差异的辩证关系的理解展开的。这两章所强调的是第三章已经有所体现的同一性问题，即绝对的同一并不存在：“相同性不是一种存在事实，所有的事物与人类均不同，一模一样亦即相同性，永远在某种观点之下，由现存的不相同性的一种抽象作用而已。”[48]由此他将此理论应用到法律上指出：“实际上所有的法律概念，所谓描述性概念亦同，都是类推概念”。[49]前已述及，由于考夫曼等置了“类推”与哲学范畴“同一与差异”，因此这一部分中出现了大量的常识无法理解的“类推”字眼，如此处的“类推概念”。这里所谓类推其实只是表达如下思想：并不存在着绝对“同一”的概念——换言之，许多概念本身并无明确的界限。
由他的“类推”立场即调和“同一与差异”的立场出发，考夫曼拒绝了两种倾向。首先，他拒绝了“纯粹的逻辑学”，他认为逻辑学“只使用同一律进行研究。但是因为在我们的世界里没有任何事物是完全相同的，所以在逻辑学推论开始以前，关系项必须透过一种抽象作用才能将其视为相同，这也就是说逻辑学是以类推过程作为前提的。”[50]形式逻辑的基本前提是A=A即同一律。然而在考夫曼看来，同一律仍然有前提，即A是何以成为A的？比如当实证主义者说：法律就是法律时——本质主义者就可以问：你说的“法律”是何以成为法律的。这就是涉及到了矛盾和差异。因此同一是以差异为前提的。这正是考夫曼说的“逻辑学以类推过程作为前提”的原因所在。事实上，黑格尔那部对于形式逻辑学者而言完全匪夷所思的《逻辑学》恰恰是将逻辑学的同一律前提纳入到考察范围中的结果。[51]考夫曼由此认为，纯粹逻辑学要求的那种概念的绝对自足性并不存在，任何概念都是可能动摇模糊的。
其次，考夫曼亦拒绝了规范与规范所针对的事实之间的同一性。一般认为，某人拿着刀刺杀他人的事实与规范中的“故意杀人”是一种涵摄关系——即可以将杀人行为涵摄到规范的“故意杀人”的概念下。但考夫曼强调：此种涵摄关系亦非绝对同一。因为是“杀人行为”是事实，而法律中的“故意杀人”是抽象概念。概念与具体现象的关系其实并不是必然的同一关系，而恰好是一种目的论判断：“确定生活事实是否对应（符合）规范事实，一直是一种目的论判断。因为并非法律的文字在适用，而是它的精神在适用。”[52]所以考夫曼再三强调“涵摄的类推性格”即在他看来涵摄本身即是“类推”了。[53]
（四）事物本质与类型
考夫曼对于同一与差异辩证法的认识是解构性的。换言之，他利用该辩证法从一切同一的东西中找出差异。如涵摄、甚至连逻辑学的前提“同一律”，在考夫曼看来都非绝对同一的。他由此得出结论认为：凡对立之事物都需要有一个居中者，作为中和对立者同一与差异的中介，而他为实然与应然对立所找到的居中者即事物本质，考夫曼称之为“一个存在中的当为”。[54]如前所述，拉德布鲁赫也曾用事物本质作为实然与应然的中介。但是拉德布鲁赫的思考是将部分法律中的事实看作思想加工的结果，看作是应然的一部分。如是看似巧妙，实际上并没有真正解决问题。因为我们始终还是可以提出如下问题：虽可认定部分法律中的事实的确包含在应然规范自身内，但纯粹的客观事实是否还存在？如果存在，那么此种客观事实与应然规范如何界分？其是否可以引用事物本质对应然规范加以影响？事实上，考夫曼就充分意识到了此类问题。他的理论很大程度上也正是以此为出发点的——他引用恩吉施的话问道：“究竟存在结构止于何处，而价值结构始于何处？”但考夫曼随后立即对于回答此类问题的可能性给予了断然的否定：“该问题基本上是无法回答的。”[55]然而，考夫曼接下来立即指出：“很清楚地：事物本质是指向类型的。”[56]类型是考夫曼的最后一个核心概念，但考夫曼此处的过渡相当生硬。因此我们必须进一步探究以下两个问题：第一，类型是什么？第二，事物本质的思考何以必须指向类型？
1.考夫曼的类型理论
我国学术界对于考夫曼类型理论的基本认识即为克服概念僵化性的工具。所以常有的观点是：概念是封闭的、僵化的，而类型则是开放的、运动的。如是与前述拉德布鲁赫关于“类别概念”与“层级概念”的阐述无异。如杜宇教授指出：“类型无法被精确定义，而只能以精确的方式描述……很难绝对区分类型之间的界限，无法作出非此即彼的判断。”[57]吴从周教授亦指出“概念是封闭的，只有所有特征都具备时概念才存在；类型是开放的，其一个特征或几个特征可以舍弃，并不影响类型的存在。”[58]事实上，考夫曼本人也指出：“概念是封闭的，类型是开放的。”[59]并且考夫曼明确将其“概念”比作前述拉德布鲁赫的“类别概念”，将“类型”比作“层级概念”。但必须指出的是：此种类型的开放性仅仅是考夫曼整体理论的一个片段，并且这种开放性本身也非一般理解的如此简单化——否则他的类型理论就将仅仅是对拉德布鲁赫观点的毫无创意的抄袭。
考夫曼的类型理论最为突出的与众不同点乃是在他看来类型是一切现实事物的模板——“类型是暂时性现象的模范”。[60]他认为，一切相关的现实事物都必须趋向于类型。关于为何会有如此的趋向性，考夫曼指出“类型是歌德意义下的原事物，原现象。”[61]而对于所谓“原现象”，拉德布鲁赫恰好曾经做过专门的研究。他对此的观点是：歌德的“原现象”不是别的，正是柏拉图的理念。[62]事实上考夫曼自己也说“（类型）是永恒理念的模仿。”[63]而柏拉图理念论的核心即强调客观存在的思想——理念乃是一切事物的模板，一切事物分有和模仿理念，但永远不能达到理念。[64]理念是不变不动的。事物固然会运动，然而这种运动只是因为它们永远不能达到理念的缘故。如现实中的桌子，之所以是桌子是因为它分有、模仿了桌子的理念。但是现实的桌子永远不会像桌子的理念那么完满。
综上所述，考夫曼的“法律类型”是这样的东西：首先，它是一切法律现象的模板，一切都要趋向于法律类型。其次，类型同时又是实然与应然的完美调和“事物本质是指向类型的。”[65]很容易将前述两点结合起来得出结论：正因为类型是实然与应然完美调和，所以它才是一切法律现象的模板——不仅作为应然价值领域的法律概念都要以类型为其模板，同样的，作为实然领域法律所处理的事实，也要以类型为模板。
而一般所认为的类型本身的开放性，在考夫曼那里其实并没有得到明白地承认，他指出：“虽然类型在其轮廓上并非不可变化的事物，但它却远远脱离我们的支配。我们无法随意建构类型。”[66]当然，类型的确可以体现出开放性，但这种开放性是在运用中的开放性——其根源其实来自于现实经验永远无法达到类型本身——归根到底，这种开放性来自实然与应然的距离。学术界很早就普遍认识到法律当中类型思维的最早提倡者乃是马克斯·韦伯。[67]但纵然是韦伯的类型本身也并无开放性——韦伯并不认为其“卡里斯玛型”本身是开放的，可以欠缺这样或者那样的要素。而“卡里斯玛型”与“法制型”本身的界限也并不是不确定的。他只是认为现实的统治与作为理想类型“卡里斯玛型”是永远存在距离的，其相较完美的“卡里斯玛型”可能会欠缺这样或者那样的要素，而且也会同时体现出多种不同类型的特点——所以说类型的开放性只是运用中的开放性。[68]不过韦伯的理念型与考夫曼的类型理论也存在一个明显的不同，前者自认为是认识现实的工具，因此现实经验与理念不合，此并非现实经验有何缺陷。而拉德布鲁赫也持类似观点，他指出：“类型不欲描述现实，它只是想成为认识个别现象的手段。”[69]但考夫曼的“类型”却完全恢复了柏拉图传统，将类型视作现实事物的模板——对于现实事物的认识、加工必须趋向类型，否则就是不完善的。所以在考夫曼看来，概念是封闭的，但运动者却恰好是概念而不是类型：“在法律实现过程中，我们等于是不断地在将一种法律的概念关闭、开放，并再度关闭。”[70]概念是我们对现实事物加工的工具，因此每一个法律概念背后都有作为模板与理念的“类型”，是故立法者的任务即通过概念去描述类型。但由于理念是现实事物永远无法达到的，所以这种将类型概念化的任务是永远无法完成的。于此还可以顺便指出，考夫曼之所以要在最后一章提出共相问题，而反对唯名论；其理由正在于其类型理论实际上就是柏拉图理念论的变形。而唯名论持有的那种共相不存在的观点实际上会瓦解理念论，是故考夫曼不得不加以应对。[71]
2.事物本质理论与类型理论的关系
如果我们将前述考夫曼的类型理论与其事物本质理论做一对比，我们立即就会发现：考夫曼将其师拉德布鲁赫对于事物本质的理解做了一个彻底的颠倒。在拉德布鲁赫那里，所谓“事物本质的思考方式”指的是“理念的材料确定性”这就是说：事物本质的思考是从材料出发反向对于理念进行塑造。如其所谓米开朗琪罗通过考察大理石的材质，最后决定了其大卫雕像的最终形状。但如前所述，考夫曼却完全把这个问题倒了过来，他认为事物本质的思考是回归理念的思考。之所以会产生如此的差别，原因在于两者对于理念的理解不同。拉德布鲁赫认识到所有的人类概念、作品都包含着人类目的，因此他把每一层级的人类概念都当做理念本身。如前文提及的大卫雕像的形式即被拉德布鲁赫当作理念。因此理念在拉德布鲁赫这里是既可以认识、又可以达到的形式——概念与理念、类型在拉德布鲁赫这里并无本质区别。
而考夫曼则不同，首先他把概念本身看作应然规范，与概念所指之事实相对立：“所谓‘涵摄’都显示出‘类推’结构。因为‘涵摄’意味着使规范与具体的生活事实相对应……规范是处于概念方式规定的当为领域中，事实是处于经验现实领域中。”[72]在他看来，刑法规定的“故意杀人”的概念乃是应然，而某人实际杀人的行为乃是实然。概念与对象的关系乃是不可克服的实然与应然的绝对对立关系。其次，考夫曼区别了概念与类型。他认为概念虽然体现人类目的却只是纯粹的应然。这是不完善的。应然必须要通过某个中介与实然统一。类型（理念）即是这种统一的完成。
以考夫曼本人多次提及的所谓盐酸案为例。该案的争议在于盐酸是否应当算作武器？（根据德国刑法，持武器抢劫为抢劫罪的加重形态）依拉德布鲁赫的观点，此案若以事物本质的思考方式则应当思考此案的诸多材料：如所使用盐酸的危害如何、行为恶意等等。但考夫曼则反之，认为我们应当思考抢劫罪加重形态的“类型”（理念）而得出答案。[73]
如是考夫曼在理论上对于拉德布鲁赫做了如下推进:拉德布鲁赫的问题在于将思维与存在、应然与实然完全对立起来。他虽然正确地看到人类赖以思考的概念属于应然领域。但他的论点也就此停留在这个观点上。当概念与事实的互动出现问题的时候，他除了诉诸概念外，也只能诉诸概念的对立面也即材料。所以事物本质的思考，在拉德布鲁赫那里是指向材料的所谓“理念的材料确定性”。但此种诉诸材料的方式本身违反了新康德主义区别实然与应然的要求。因此实然与应然的关系在拉德布鲁赫那里始终是一个问题。但考夫曼却在实然与应然的对立当中引入了第三者即“类型”。当概念与实存、实然与应然的关系出现问题时，他并非诉诸材料（实然），而是诉诸“类型”（理念）。这里作为理念出现的“类型”既不是纯粹的实然也不是纯粹的应然，而是二者的完美结合，也是二者必须追求的模板。但由于其新康德主义立场，所以必须将这种应然与实然的绝对统一放在实存之外——实然与应然不能现实的统一。因此，其选择了柏拉图的理念论。因为理念论中恰好存在着理念无法完全被达到也无法完全被认识这样一个环节可以作为新康德主义分离实然与应然的保障。
根据此理论我们即可更为深刻地理解为何在考夫曼看来刑法的类推禁止不能维持。这主要体现为两方面的原因:第一，禁止类推的前提是法律概念的自足性。但在考夫曼看来，概念本身无本质，其以类型为其本质——概念必须趋向其背后的、作为其与实然统一的类型。因此概念的封闭性并非绝对的——或者用黑格尔的术语:概念的同一性是包含差异的可能在自身内的——概念需要不断封闭，开放以求接近类型。并且考夫曼认识到，这种接近可能会表现为解释，可能表现为通常意义的类推。但两者其实是同一思维过程即通过事物本质的思考接近类型的结果。因此亦无明显的界限。考夫曼在第二版后记中明确指出“可能的文义不能作为解释界限，因为这种‘可能的文义’同样也是一种价值论的原则以及在类推结构下被作成的建构。”[74]而在其晚年的另一本书中也指出：法律适用与法官的法律发现只有程度性的差别，并非两种不同的程序。[75]事实上拉伦茨亦持类似观点。他虽然极力强调法律解释与法的续造的差别。但他还是明确指出:法的续造只是解释的赓续。二者是同一思维过程。[76]但拉伦茨坚持此时二者仍有不可放弃的差异，即是否尊重文字表面的意义。[77]这构成拉伦茨与考夫曼的关键性差别。
第二，概念作为人类作品，其本身为应然之要求。所以它与其所欲指涉之对象即具体事实有不可跨越之鸿沟。如刑法中规定的“故意杀人”与一个具体的杀人行为之间的关系其实是存在无法完全克服的实然与应然的差异的。所以此时绝对的同一是不可得的。二者的关系只是类推，这就是说只是有差异的同一。当然，这种类推须以事物本质的思维方式，以实然与应然的绝对统一为目标，而统一之目标乃是“类型”即柏拉图之理念。于此我们也可以理解为什么考夫曼强调“确定生活事实是否对应（符合）规范事实，一直是一种目的论判断”——作为统一实然与应然的“类型”既然是一种理念，当然必须包含目的在自身内了。
三、考夫曼的“类推”理论之批判
我们注意到许多国内学者已经从诠释学的角度对于考夫曼的理论提出许多颇有见地的批评。但如前所述，考夫曼在写作时其实并未使用诠释学理论，因此基于诠释学的批评对于考夫曼的理论而言多少有些外在。本文尝试从考夫曼理论本身出发，指出其自身存在的内在缺陷。诚如黑格尔所言：“真的驳斥必须在对手方强有力的范围内，和他角力较量；在他以外的地方去攻击他，在他不在的地方去主张权利，对于事情是没有进益的。”[78]
（一）类推：哲学范畴与日常概念的混同
考夫曼的第一个问题乃是他有意地混同了哲学范畴“同一与差异”以及日常概念“类推”。前已述及，许多学者都感到考夫曼的“类推”概念与他们所认识的类推不同，其原因正在于此。此种混同首先存在逻辑错误。我们知道哲学范畴是普遍的，而日常概念却是特殊的。类推的确是明知道差异的同一，是一种同一与差异的辩证统一。但却不能倒过来说凡是同一与差异的辩证法就是类推。这其中有显而易见的逻辑问题。但考夫曼的问题并非仅仅如此表面。对此还需仔细分析。
如以贪污罪类推适用盗窃罪量刑为例。在这个类推中，的确存在明知道差异的同一，即明知道贪污罪不同于盗窃罪，最后却将二者的量刑等同化。但是在这个例子中对于同一与差异的辩证法的使用其实是非常有限的——它只是在盗窃罪与贪污罪的关系上使用了该辩证法。而其实这一辩证法同样可以用在其他许多方面：比如自身同一的贪污罪本身就是有差异的。我们可以对此提问：村集体经济组织的负责人侵吞公款行为是否构成贪污？而对于何为盗窃罪我们同样可以找出疑问：托运密封情况下的贵重物品，被快递员侵吞，该快递员是否构成盗窃罪[79]——因此，这些概念看似自身同一，却都不是不存在差异的。但这些问题在前述类推中实际上是不提出的，否则类推根本就难以成型了——类推诚然包含同一与差异的辩证法，但事实上，类推之所以是类推恰好在于它必须有限地使用同一与差异辩证法。在前述例子中，如果我们无限制地使用同一与差异辩证法必然会导致我们对“盗窃罪”、“贪污罪”甚至“量刑”等等概念提出疑问。那么结果必然是预想中的类推反而无法发生了。我们在上文已经指出：刑法的禁止类推在考夫曼的体系中原只是作为可替换的导论出现的，因为考夫曼的结论只是法律中的同一与差异辩证法——这一辩证法不仅仅包括禁止类推，还包括其他许多种情况。但随着文章的进展，考夫曼却混同了法律中的同一与差异的辩证法与类推问题——结果就是他将辩证法适用于哲学概念的解构性用到了日常的概念“类推”身上。[80]
正因为考夫曼混同了日常概念与哲学概念，如是导致他完全混淆几种不同的使用“同一与差异”辩证法的情况：第一种即前述贪污罪类推适用盗窃罪的一般类推情况。第二种是概念涵摄事实的情况；如前所述，此种情况下因考夫曼主张实然应然的绝对二分，而使得看似同一的涵摄存在着无法克服的差异。第三种则是概念自身的同一性问题。考夫曼尝言“任何概念都需要解释，除了数字概念”——一切看似自身同一的概念通过解释都可以找到差异与矛盾。虽然后两种看法之间存在着深刻的联系，但总的说来这三种对于同一与差异辩证法的运用角度是完全不同的。但考夫曼却在“类推”的概念下将三者混同起来。对此黑格尔早有见解：“哲学为了一个概念而使用一个从日常生活语言选出来的字眼，要去证明在日常生活中这个字眼也结合着同一概念，是不能成什么事的。”[81]
（二）类型理论与“类推”理论的矛盾
考夫曼的第二个问题是他虽然使用了同一与差异的辩证法解构了如涵摄之类的概念，然而他却没有对自己的“类型”理论使用辩证法。而使得类型仍然保持自身同一——其变化仅仅来自经验无穷接近类型。这样做的最大问题是会使得理念本身变成了一个僵死的东西：我们只看到经验与类型之间的关系不断变化，类型本身却完全不变。事实上，柏拉图本人都意识到了这个问题。他在其辩证法的名篇《巴门尼德篇》中即向自己的理念不变不动提出了质疑。他认为，理念其实并不是不能变化的，比如“一”的理念一旦说出来就不再是“一”而是“多”了，反之亦然。[82]将此观点应用到“盐酸案”中，考夫曼认为此时应当从“抢劫罪的加重形态”这个类型出发来思考“盐酸是否算作武器”的问题时，我们不能仅仅满足于：“抢劫罪的加重形态”这个类型是不可定义只能描述的，只能被经验无穷接近的——这样的开放性与变化是远远不够的。我们必须问的是：“抢劫罪的加重形态”这个类型是从哪里来？应该如何着手进行类型化的思考？我们发现，除了思考诸如盐酸的危害性、立法者的目的等等质料性问题外，我们实提不出一个作为整体的类型。所谓类型、所谓理念实不能脱离一切质料而存在。并且我们也可以提出“武器”的类型、“抢劫罪”的类型等等诸如此类的概念，为何一定是“抢劫罪的加重形态”这个类型，这其中有何道理可言？对此考夫曼没有给出回答。
（三）一种可能的出路——概念的自身运动
由前面的论述可以看出，考夫曼体系的矛盾是基于他对康德、黑格尔哲学的调和造成的。一方面他希望维持康德主义的二元论的立场，另一方面他又希望借助黑格尔的辩证法解决实然与应然的对立问题。但这种调和总体上来说是失败的。黑格尔的理论，在他这里被阉割为一种纯粹的解构理论——其作用非常类似于赫拉克利特的“一切皆流”。而且就算是这种解构作用也完全是工具性的，也即只是让它在考夫曼希望发挥的地方生效，而对于其不希望发挥作用的地方比如“类型”其丝毫没有起作用。因此要解决考夫曼的问题，只有让被其阉割的黑格尔哲学真正发挥作用。
黑格尔固然提及了同一与差异的辩证法，从他的立场固然也可以承认实然与应然之间的距离。但黑格尔并未如考夫曼那样从外部找一现成的“理念”、“类型”作为调和者。黑格尔明确认识到必须依靠概念的自身发展，而并非外来的理念加以规定。他指出：“真相是一个整体。但整体只不过是一个通过自身发展不断完善的本质。”[83]而概念正是这种自身发展的本质：“概念……不是静止不动，承担各种属性的主体，而是自行运动着的、把各种规定收回自身内的概念。”[84]他强调当我们说出“全部动物”这个概念时，我们并没有说出全部动物学。而事情的进展恰好是通过“全部动物”抽象概念与具体事实结合，又不断回到自身，不断丰盈起来。此种发展并非以任何理念为目标，而恰好是以其自身即“全部动物”为目标。因此，这个发展是一个从自身出发回到自身的圆圈。这也正可以理解为“诠释学的循环”。
此可以拉伦茨常提及的“动物占有人”为例。[85]《德国民法典》第833条规定：因动物致人死亡……动物占有人对受害人因此产生的损害负有赔偿义务。在之后的德国司法实践中，对于前述“动物占有人”概念很快产生了诸多争议。如动物租借人、临时照顾动物的邻居，宠物旅店的老板，在赛马场专门负责照顾几匹马的雇员是不是“动物占有人”都发生过争议，学者也对此进行了充分的讨论。这里值得注意的是，德国的所有这些对于法律的具体适用都最终被保存在“动物占有人”这一概念之下。现在，在德国，一提及“动物占有人”的概念，这些结论都会自然而然地出现了。今天的《德国民法典》第833条与1896年其公布时并无区别。但其关键法律概念的内涵，却通过司法实践与学术讨论无限丰盈起来——这正是概念自身发展的结果。这里并没有一个先验的“动物占有人”的类型（理念），所出现的仅仅是“动物占有人”的抽象概念不断与实然事实接触，然后自身发展的结果。事实上，拉德布鲁赫也曾模糊地表达过类似看法，他指出：事物本质的思考事实上是亚里士多德意义的“隐得来希”（Entelechie）[86]——即从潜能到现实的过程——“动物占有人”作为抽象概念、作为应然是一种潜能，但它通过不断与事实的接触，又不断回到自身，从而不断的现实化。考夫曼经常提及的“盐酸案”亦与之类似。这里并没有天上掉下的类型、理念，而是一个作为潜能的“武器”或者“抢劫罪加重形态”的抽象概念。它们通过与现实不断接触而不断丰盈起来。如果现在，还有人像我们质疑理念、类型一样质疑它们说：“抢劫罪加重形态”这样的概念是从哪里来的?那么它们便可以自豪地回顾自己曾经走过的道路——这就是它们的“隐得来希”。
结语
法律中实然与应然的关系，是十九世纪末二十世纪初诸多新康德主义法学家重点思考的问题之一。而考夫曼的所谓“类推”理论，其实不过是这波思想潮流的余绪。考夫曼在此延续了其师拉德布鲁赫一贯以来调和实然与应然的要求。但是，如同其师一样，考夫曼在写作此书时并没有在新康德主义之外找到其他合适的哲学立足点，因此他始终陷入在矛盾中：一方面强调事实与规范的二分，另一方面却要反过来反对此种二分。于是他借用了柏拉图的理念论的那种不可达到的“理念”以及黑格尔的“同一与差异”的辩证法创建了他的“类型”理论，作为实然与应然、法的固定性与流变性的中介。然而这种创造并非特别成功，原因乃在于其作为哲学基础的康德主义、柏拉图主义、黑格尔主义在根本上是无法协调统一的。是故，晚年的考夫曼明显转向诠释学，重新阐释他的理论——这也许正是考夫曼为何在本书第二版后记中加入大量诠释学的内容的原因所在。当然这种阐释是否恰当则是另一个问题了。
【注释】 *作者简介：钱炜江，浙江财经大学法学院讲师，法学博士。
基金项目：本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目《民事司法中的类推适用问题的研究》（项目编号：16YJC820028）的阶段性研究成果。
[1] [德]考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第15页。
[2] 陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期。
[3] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第16页。
[4] 雷磊：《类比法律论证》，中国政法大学出版社2011年版，第33页。
[5] 姜福东：《类推的误用,抑或哲学诠释学之谬》，载《环球法律评论》2010年第5期。
[6] 陈辉：《从诠释学立场对考夫曼推理体系的分析和完善》，载《法制与社会发展》2014年第1期。
[7] 同前引[1]，第181页。
[8] 同前引[1]，第181页。
[9] 除了这种形式的理由外，就该书的内容上也可以找到许多与诠释学的不合之处。如考夫曼在书中反复强调实然与应然的区别，而德国学者对于诠释学的一个重要的批评就是：伽达默尔根本不区别实然与应然。Heinrich Langhein,Das Prinzip der Analogie als Juristische Methode, Duncker & Humblot, Bernlin 1992,S.192-193.
[10] 同前引[1]，第21页。
[11] [德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第232页。
[12] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第7页。
[13] Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, C.F. Müller Verlag, Heidelberg 2003,S.13.此处中译本的译文有问题据德文原本改译，故直接引用德文版。中译本参见同前引[12]，第7页。
[14] 同前引[13]，第14页。此处中译本译文有误，据德文原本改译。中译本参见同前引[12]，第9页。
[15] 同前引[12]，第9页。
[16] 同前引[11]，第479页以及第609页。
[17] [德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第39页。
[18] [德]施塔姆勒：《正义法理论》，夏彦才译，商务印书馆2012年版，第67页。
[19] 同前引[18]，第186页。
[20] 同前引[12]，第18页。
[21] Gustav Radbruch, Gesamtausgabe Band 3, Verlag C. F. Müller Juristischer, Heidelberg 1990. S.60.这对术语吴从周教授译为“分类概念”与“秩序概念”。但据拉德布鲁赫的原意，后一个术语的翻译明显有问题：Ordnung在此处并不是强调秩序，而是强调一种层级性——这种概念是与非此即彼的所谓Klassenbegriffe不同的另一种有层级（Ordnung）概念，是故翻译为“层级概念”更为妥当。此外为了强调Klassenbegriffe的固定化特征，改译作“类别概念”。
[22] 同前引[21]，第60页。
[23] 同前引[21]，第61页。
[24] 同前引[21]，第61页。
[25] 同前引[21]，第67页。
[26] 同前引[21]，第68页。
[27] 同前引[12]，第8页。
[28] 同前引[12]，第9页。
[29] 同前引[21]，第230页。
[30] 吕世伦教授正确指出：拉德布鲁赫的相对主义“实际上就是辩证法”。吕世伦、徐江顺：《略评拉德布鲁赫法哲学》，载《北京行政学院学报》2013年5期。
[31] 同前引[12]，第4页。
[32] 同前引[21]，第233页。
[33] 同前引[21]，第237页。
[34] 考夫曼本人对此任务非常明确。他在其《法哲学》中指出：“不可规避而须指出的是，在内容方面，即在规范性内容方面，并无先验的综合判断,并无明确的知识存在”但他仍然坚持：“我认为正义的内容太重要了，以至于不应将它完全交付给……偏颇的政治人物。我所提出的，是否满足此一或彼一批评者的科学概念，就随他去了。”[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，“第二版序”第3页。
[35] 同前引[1]，第143页。
[36] 同前引[1]，第15页。
[37] 同前引[3]，第161页。
[38] [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2004年版，第285页。
[39] 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第25页。
[40] Theo Mayer Maly, Zum Begriff der “Natur der Sache”, Juristen Zeitung, No (21)1967.
[41] 同前引[1]，第43页。
[42] 同前引[11]，第476页。
[43] 同前引[1]，第43页。根据德文原文以及国内对于黑格尔哲学的通用译名，对于部分文字进行了调整。
[44] 引用文献是托马斯的《真理研究》以及Lakebrinke的一本研究阿奎那的著作，除此之外就是海德格尔的《同一与差异》以及黑格尔的《哲学百科全书I：逻辑学》（即《小逻辑》）、《精神现象学》、《逻辑学》与《哲学史讲演录》。而其中海德格尔《同一与差异》其实不过是对于黑格尔《逻辑学》的解读。如是可以看出，对考夫曼所谓“同一与差异”的理解中，黑格尔理论所占之地位。
[45] [德]黑格尔：《逻辑学》下册，杨一之译，商务印书馆1976年版，第32页。
[46] 同前引[1]，第45页。
[47] 同前引[1]，第53页。
[48] 同前引[1]，第65页。
[49] 同前引[1]，第73页。
[50] 同前引[1]，第73页。
[51] 邓晓芒：《中西文化比较十一讲》，湖南教育出版社2007年版，第229页。
[52] 同前引[1]，第85页。
[53] 同前引[1]，第87页。
[54] 同前引[1]，第103页。
[55] 同前引[1]，第109页。
[56] 同前引[1]，第109页。
[57] 杜宇：《再论刑法上之类型化思维——一种基于方法论的扩展性思考》，载《法制与社会发展》2005年第6期。
[58] 吴从周：《论法学上之类型思维》，载《法理学论丛——纪念杨自然教授》，月旦出版社1997年版第306页。转引自同前引[39]，第20页。
[59] 同前引[1]，第111页。
[60] 同前引[1]，第113页。
[61] 同前引[1]，第115页。吴从周教授的原文为“原始现象”。但这个译法会引起人们时间上的联想，让人觉得类型是“最初的现象”。但此处的“原始现象”并没有时间在先的意义，所以改译为“原现象”。
[62] 同前引[21]，第240页。
[63] 同前引[1]，第113页。
[64] [古希腊]柏拉图：《柏拉图全集(第一卷)》，王晓朝译，人民出版社2002年版，第109页。
[65] 同前引[1]，第109页。
[66] 同前引[1]，第113页。
[67] Vgl.Karl Larenz, Typologisches Rechtsdenken, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, Vol.(34)1940/41；同前引[21]，第62页。我国相关观点参见同前引[57]。
[68] [德]马克斯·韦伯：《经济与历史·支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2005年版，第303-305页。
[69] 同前引[1]，第61页。
[70] 同前引[1]，第121页。
[71] 同前引[1]，第129页。
[72] 同前引[1]，第85页。
[73] 同前引[1]，第119页。
[74] 同前引[1]，第159页。
[75] [德]考夫曼：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第17页。
[76] 同前引[3]，第246页。
[77] 同前引[3]，第193页。
[78] 同前引[45]，第244页。
[79] 参见“河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案”，载《最高人民法院公报2008年卷》，人民法院出版社2009年版，第464页以下。
[80] 朗海姆正确指出：“类推虽是考夫曼理论之核心概念，但其理论却与类推关系不大。”同前引[9]，第198页。
[81] 同前引[45]，第392页。
[82] [古希腊]柏拉图：《柏拉图全集(第二卷)》，王晓朝译，人民出版社2003年版，第771页以下。
[83] [德]黑格尔：《精神现象学》，先刚译，人民出版社2013年版，第13页。
[84] 同前引[83]，第38页。
[85] 同前引[3]，第97页。
[86] 同前引[21]，第240页。
【期刊名称】《甘肃政法学院学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 4
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项夫：从事动物诊疗工作30余年，生命不停，学习不止
教基常考知识点：行为主义学习理论
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动物权利论的要害是反人类
——评邱仁宗《动物权利何以可能？》
（赵南元）
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网址: 论考夫曼的“类推”理论 https://m.mcbbbk.com/newsview74785.html
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