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官方案例进阶训练与讲解（2）

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2024-09-25 08:00

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刁谋利盗窃、诈骗案

案情

被告人刁谋利，男，26岁，汉族，大学文化，无业。2017月6月1日因涉嫌诈骗罪被北京市公安局刑事拘留，同年6月3日被批准逮捕并于同日执行逮捕，现羁押于北京市第一看守所。

被告人刁谋利因长期沉迷于网络赌博游戏，欠下巨额外债。刁谋利利用大学期间所学计算机知识，从国外获得一款“后门”软件。该软件能够利用网上商城的程序漏洞，侵入网上商城计算机系统，篡改支付系统后台程序，修改交易价格数据。为偿还赌博所欠债务，其于2017年5月13日1时许，登录网上京西商城(该商场为国有公司)，发现该商城正在发售一款名为“E卡礼品卡”(以下简称购物卡)的商城购物卡。该卡为不记名等额面值卡，卡面价值与实际购物价值相同，无优惠或折扣活动。在网上购买成功后，商城会将客户所购卡寄送其所指定的地址，客户持卡到商城购物消费。刁谋利便在京西网上商城申购了5张面值为1万元的购物卡，随后利用“后门”软件侵入商城的后台系统，把该卡的售价从1万元改为1元，并进行了支付，用5元成功购得5张价值为1万元的购物卡。购买成功后，刁谋利大喜、贪心顿起，觉得5张卡太少，做一次就做大点，遂用同样方法再次购得40张购物卡。同年5月15日，刁谋利收到京西商城寄送的45张购物卡。刁谋利利用“后门”软件，实际支付45元，购得45张价值45万元的购物卡。

2017年5月，刁谋利将窃得的购物卡通过微信群向外兜售，并谎称自己为京西商城的员工，可以通过内部优惠价购卡，拿到成本价的京西商城购物卡，以每张便宜2000元出售价值1万元的购物卡，并答应先验证后付款、“假一陪三”，担保该卡的真实和有效刁谋利通过上述方式先后将窃得的卡以每张8000元的价格卖给了李泽群(男，39岁，公务员)10张，张天佑(男，45岁，律师)6张，赵颖(女，34岁，事业单位员工)4张，共计售出20张，非法获利16万元。刁谋利将窃得的购物卡送给其母亲陈丽5张，剩余20张案发时尚未售出，被公安机关在刁谋利住处查获。同年5月25日，京西商城网络系统管理人员发现，有一批45张购物卡存在异常，经调查发现该批卡均以1元的价格售出，商城便立即决定对该批45张购物卡予以止付并作废处理。由于商城经理担心承担责任，便禁止员工报案。

本案侦查过程中，公安机关得知，刁谋利销售给李泽群的10张卡，李泽群为了得到提拔，全部送给领导。张天佑购得的6张卡送给了一名法官。赵颖购得的4张卡，其中2张送给了孩子的老师，剩余2张自用，在去商城购物时被告知不能使用，遂向公安机关报案。由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证，公安机关无法查清售出卡的具体消费情况。京西商城出具一份书面《声明》称“本公司要求司法机关不追究刁谋利任何刑事责任。一切损失由我公司承担。”公安机关出具一份《办案说明》称“由于京西商城拒绝合公安机关调查取证，有关犯罪嫌疑人侵入被害人计算机信息系统和所盗卡实际消费情况的证据无法调取。”

问题

1.本案涉及利用计算机网络实施的犯罪活动，对于计算机网络犯罪的管辖权如何确定？

【参考答案】

本案中，被告人涉嫌利用计算机网络实施盗窃罪，盗窃之后又实施诈骗罪。

(1)被告人涉嫌盜窃罪的管辖权。根据《刑事诉讼法》第24条和《刑诉解释》第2条第2款的规定，对被告人刁谋利涉嫌盗窃罪有管辖权的法院包括：被告人计算机信息系统所在地、网络服务器所在地，被害人京西商城计算机信息系统所在地、网络服务器所在地，被盗购物卡消费地。

(2)被告人涉嫌诈骗罪的管辖权。被告人涉嫌实施诈骗行为管辖权的法院包括：被告人实施诈骗行为所使用微信群计算机信息系统所在地、网络服务器所在地，出售给被害人李泽群、张天佑、赵颖三人所盗卡的交易地，被害人使用计算机系统所在地、网络服务器所在地，被害人财产损失地。

(3)牵连管辖权。由于本案属于一人犯数罪，根据《六部委规定》第3条第1项之规定，可以并案处理。上述管辖权连接点所在地的侦查机关和法院均具有全案的管辖权。

(4)优先管辖权。根据《刑事诉讼法》第25条规定，几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理案件的人民法院审判。在必要时，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。根据该条规定，本案由被害人报案地的侦查机关和人民法院享有优先管辖权。

2.本案公诉机关以被告人涉嫌盗窃罪提起公诉，被害人如何认定？本案中，有关单位和人员的经济损失如何得到救济？说明理由。

【参考答案】

如果本案中公诉机关仅以盜窃罪起诉被告人，那么本案中的被害人只有京西商城。尽管李泽群、张天佑、赵颖三人受到被告人刁谋利诈骗而遭受经济损失，但他们并非盗窃罪的被害人。如果公诉机关仅以盗窃罪起诉被告人刁谋利，上述三位购卡者其诉讼地位只能是证人。

从案情可知，京西商城由于及时做出了止付处理，因此并未遭受财产损失。三位购卡者，受到被告人刁谋利诈骗而遭受经济损失，由于他们并非盗窃罪的被害人，因此不能直接在盗窃案处理。根据《刑事诉讼法》第176条规定，三位购卡人可以要求公诉机关追加起诉被告人刁谋利的诈骗行为，如果公诉机关不起诉刁谋利的诈骗行为，上述三位购卡人可以向上级人民检察院申诉，或者不经申诉，直接向人民法院提起自诉，要求法院追缴或责令退赔该部分损失。

3.分析公安机关出具的《办案说明》的法律性质，并说明理由。

【参考答案】

侦查机关出具的《办案说明》不合法，不具有证据能力。查清全部犯罪事实，全面收集证据是侦查机关的法定义务。根据《刑事诉讼法》第135条的规定，任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。如果被害人拒绝提供相关证据，侦查机关可以采取强制性侦查措施，进行必要的搜查和扣押措施。通说认为，当被害人拒绝配合侦查机关进行人身检查的情况下，侦查机关才不得进行强制性检查。因此，本案中，侦查机关不得以被害人拒绝配合调查证据为由，而放弃对所盗购物卡实际消费情况的事实查明和证据收集，侦查机关出具的《办案说明》不合法，不具有证据能力。

4.分析京西商城出具的《声明》的法律性质，并说明理由。

【参考答案】

京西商城出具的该份声明只意味着被害人谅解被告人的行为，但是不能认定为公诉案件刑事和解协议书。根据《刑事诉讼法》第277条规定，当事人和解必须基于犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿谅解的，并且符合特定案件范围，才构成当事人和解。本案中被害人的该份《声明》显然不符合刑事和解的构成要件。

5.本案侦查终结，侦查机关以犯罪嫌疑人涉嫌盗窃罪移送审查起诉。人民检察院经审查认为，犯罪嫌疑人还涉嫌诈骗罪，应如何处理？

【参考答案】

根据《高检规则》第391条的规定，人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当要求公安机关补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民检察院也可以直接提起公诉。又根据《高检规则》第380条的规定，人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。

6.本案公诉机关以盗窃罪提起公诉，在审判过程中，法院认为被告人还涉嫌诈骗罪公诉机关和法院应如何处理？

【参考答案】

法院发现诈骗罪的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉。根据《刑诉解释》第243条规定，在审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依法作出裁判。

7.本案在审判期间，公诉机关追加起诉被告人涉嫌诈骗罪，辩护律师的辩护权如何保障？

【参考答案】

在法庭审理期间，公诉机关追加起诉被告人涉嫌诈骗罪，应充分保障辩护人的辩护权利，给辩护人以必要的准备辩护的时间。具体包括：

(1)辩护人的阅卷权。根据《刑诉解释》第223条第2款规定，人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的，人民法院应当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。

(2)延期审理。根据《高检规则》第455条第1款第6项规定，法庭审判过程中遇有下列情形之一的，公诉人可以建议法庭延期审理：公诉人出示、宣读开庭前移送人民法院的证据以外的证据，或者补充、变更起诉，需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的。

(3)听取意见或重新开庭审理。根据《刑诉解释》第241条第1款第2项、第2款规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。具有前款第2项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。

8.在庭审过程中，辩护律师辩称，由于公安机关没有查清涉案购物卡的具体消费情况，京西商城也不要求追究被告人的刑事责任。本案属于事实不清、证据不足，应认定被告人无罪。对律师上述辩护意见，应如何评价？

【参考答案】

辩护律师的意见不能成立。定罪和量刑是刑事审判的两个不同审判阶段，在证据规则、证明标准和证明责任上有重大区别。就定罪程序来说，应遵循严格的罪刑法定疑罪从无、严格证明等原则和规则；就量刑来说，实行自由证明、证据不足有利于被告等原则。本案被告人所盗购物卡的实际消费数额只影响被告人的量刑，并不影响定罪问题。如果所盗购物卡实际消费额没有足够的证据予以证实，就应按照“证据不足有利于被告人的原则”认定为未遂，这并不影响被告人盗窃罪的构成。故以被告人所盗购物卡实际消费数额存在疑问，就以事实不清，证据不确实、充分为理由，认定被告人无罪，是不正确的，是对刑事诉讼法证明标准的错误理解。

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