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冉克平;谭佐财:论人工智能实施“民事行为”的类型及其效果

萌宠菠菠乐园
2024-08-18 17:46

【中文摘要】人工智能对现行民法存在多维度的挑战，但尚不足以突破其边界。人工智能技术种类较为宽泛，需予以类型化，应将人工智能基础技术排除在法学讨论范畴外；人工智能无法享有主体资格和精神利益，类比动物、法人而承认人工智能的民事主体地位的路径难以实现理论的自洽。人工智能生成物能否认定为作品需根据输出内容是否具有高度同质性分类讨论，在能认定为作品的情形下，著作权人为人工智能保有人。“类人型”人工智能在缔约、履约过程中可定位为“传达人”。自动驾驶汽车与一般机动车在产品责任与机动车交通事故责任认定上并无本质区别。人工智能本身并不符合高度危险责任的标准，但当其载体为高度危险源时，高度危险责任有适用空间。

【全文】

一、问题的提出

人工智能技术与基因工程、纳米技术并称为“21世纪三大尖端技术”，人工智能技术在生产生活中的广泛运用以及对其社会角色定位的不断尝试，无不体现了人工智能对人类社会造成的“颠覆性”的影响。技术发展必定有一个过程，技术的漏洞以及所带来的风险是技术发展的必然代价，每一次技术领域的革新均伴随着对现行社会治理、经济变革、政治秩序的冲击。

人工智能技术的发展在深刻改变我们的生产生活方式的同时，对传统民法亦提出了挑战，主要表现在人格权制度、数据财产保护、知识产权保护、侵权责任认定和承担等方面。[1]具体看来，人工智能技术可能会带来以下法学难题：①在民事主体上，“人-物”二分的主客体模式下难以解释人工智能法律人格及在民事法中的主体地位；[2]②在人格利益、知识产权领域，现行法无法赋予人工智能人格自由、人格尊严等人格利益；③人工智能“创作的作品”难以契合著作权法中的“作品标准”，即便能认定为作品，既有著作权主体理论也无法周延地解释和认定人工智能作品的著作权主体；④在缔约、履约领域，“类人型”人工智能几乎可以独立实施交易行为，但现行法并未吸收人工智能的主体身份，故该交易行为效果难以认定；⑤在侵权责任领域，人工智能逐渐发展出独立思考、自主作出决策的能力，此种情形下现行法难以直接认定人工智能导致的侵权责任。基于此，有人提出，人工智能对现行民法理论和制度体系造成巨大冲击，已无法囊括人工智能所带来的新型法律问题，急需创设新的规则。[3]

法学界围绕前述难题已有较多理论阐释与构建，但尚存在以下问题：人工智能研究对象以偏概全，未对人工智能进行类型化分析导致论证缺乏说服力；未充分地适用现行法而径行进行概念延展及理论建构导致部分理论问题愈发模糊，急需捋清。本文拟对人工智能实施的“民事行为”的私法效果予以类型化讨论，以期对人工智能法学研究有所裨益。[4]

二、人工智能的类型化

人工智能通过深度学习、训练已在图像识别、语音识别、文本处理、游戏博弈、艺术美学、软件设计等诸多领域超越人类智力水平，[5]这无疑也触动着人类的神经，从而引发了哲学、伦理学、法学等社会学科对人工智能的大讨论。[6]法学研究者对人工智能的探讨，大都存在一个误区，即将人工智能技术狭隘地等同于智能机器人技术，进而直接从智能机器人的角度来展开问题探讨。加之智能机器人在人工智能中占比非常高，以至于有时并未严格区分人工智能主体与机器人，[7]有学者将智能机器人等价于人工智能进而探讨人工智能法律主体资格的问题，[8]也有学者将无人驾驶汽车等价于人工智能，进而分析人工智能的产品侵权责任。[9]这些论点均存在一叶障目、以偏概全的研究偏向。当然，还有学者站在较为宏观的角度试图整体把握人工智能所产生的新型法律问题，如基于法律关系效力、责任承担、诉讼程序等法律事项的必要而笼统认为应该承认人工智能的法律主体地位。显然，该观点并未涵摄视频图像识别、智能语音、智能翻译、智能传感器技术等人工智能类型。[10]也还有学者笼统地认为人工智能将在民事主体法、著作权法、侵权责任法等方面与现有法律制度形成冲突。[11]但是此种论证路径却存在“顾此失彼”的问题，笼统地探讨侵权责任或者知识产权争议，无法全面地解释或者周延地建构普遍适用于人工智能的理论。当然还有较多学者回避了分类问题，仅探讨比较典型的人工智能——机器人和无人驾驶。[12]这种论证路径虽重点突出，但毕竟研究的落脚点还是在于人工智能，仅对部分技术讨论缺乏对人工智能的整体把握。

根据2017年工业和信息化部发布的《促进新一代人工智能产业发展三年行动计划(2018—2020年)》，人工智能技术主要有智能网联汽车、智能服务机器人、智能无人机、医疗影像辅助诊断系统、视频图像身份识别系统、智能语音交互系统、智能翻译系统、智能传感器技术、神经网络芯片、开源开发平台等。智能机器人技术仅仅是人工智能众多类型中比较高级的表现形式之一，如在将人工智能发展分为“强人工智能时代”与“弱人工智能时代”两个阶段情形下，高度智能机器人便是“强人工智能时代”的重要呈现载体。而在法学研究中运用类型化的思维方式相较于概念思维具有更强的解释力和更大的应用价值。[13]有鉴于此，试图在法学研究中解决人工智能的法律问题，必须对人工智能进行类型化研究。根据人工智能在法律上意义的不同，可分为三个层次：人工智能基础技术、人工智能应用技术、“类人型”人工智能技术。人工智能基础技术是组成应用型、复合型人工智能技术的基础性技术，主要可以囊括智能传感器技术、神经网络芯片、开源开发平台等，这类技术仅具有工具属性却不具有社会属性，从而无法体现法律上的特殊意义和探讨的价值。学界讨论的人工智能法律问题大都与此无关，有必要将这类人工智能分离出法学界乃至哲学、伦理学界讨论的范畴。人工智能应用技术，能通过人工智能基础技术的组合设计实现人体的视觉、听觉等部分功能，在大多数情形下，相较于人类的感官判断，人工智能应用技术更为精准，如智能网联汽车、智能无人机、医疗影像辅助诊断系统、视频图像识别、智能语音、智能翻译。此类人工智能主要以实体存在，但其本质仍是软件或者程序，在法律上主要涉及侵权责任、知识产权等民事疑难问题。“类人型”人工智能，外观像人，有人的模样，还能像人一样活动，甚至自己去“想”、会“思考”、有智慧。该类技术不仅在哲学、伦理学上争议较大，在法学研究中更是如此，对其法律问题的讨论主要围绕人格即法律地位展开(至于侵权责任等问题与人工智能应用技术并无甚差别)。当然，由于智能机器人的高度智能及“类人”的特征，不得不探讨其在合同缔结、合同履行中作为“类主体”的行为效力。

三、人工智能成为民事主体的学理悖论

(一)人格的双维度审视：主体资格与精神利益

人格在法律上有两方面的含义，即主体资格的人格与精神利益的人格。[14]二者分别从主客体的角度理解人格的概念。前者指作为民事主体必备条件的民事权利能力，是民事主体享有权利、承担义务的资格，具备主体资格者自然可以成为民法上的人；后者也即人格权所保护的对象。

1.人工智能无法享有主体资格

第一，能否参照法人制度将人工智能人格化？有学者类比近代出现的法人制度，认为人工智能也可通过立法上的拟制技术而成为民事法律主体，也有学者认为人工智能就应直接享有法人人格。[15]其主要理由在于，“类人型”人工智能(主要指机器人)与法人并无本质区别，均是非自然的“生命”，并且，民事主体制度已经历了一个从“人可非人”到“非人可人”的历史变迁过程，现代法上的人，早已从近代法上的自然人走出来。[16]笔者认为，法人至少可以从以下方面与人工智能进行区分：首先，关于法人的本质无论是采“法人实在说”还是“法人拟制说”，法人制度均是社会发展的产物，法人享有“实在的组织人格”必然存在着合理内核，法人的形成取决于实体性契机、价值性契机、技术性契机。[17]换言之，法人并非无厘头地在立法上随意拟制，而是在社会中存在坚实的基础，否则即便在某些方面与人享有相同地位也不会得到认真对待，而且也不会得到理解。[18]但考察人工智能在法律层面的现实需求及发展趋势，至少从目前的科研趋势来看，在相当长一段时间内尚不具备如同法人一般的民事主体“合理内核”。其次，现代意义的法人之所以能成为独立的法律主体进行交易，取决于其是否拥有“实体性”的财产亦即独立的财产，并能独立地以其财产承担责任。[19]但对于人工智能拥有独立财产的设想不仅无合适的配套制度，而且其成本也过于高昂。最后，法人的意志传导链条是“成员的意志形成共同意志，共同意志又有机地形成团体意志”，[20]该团体意志是独立于各个成员意思的“总意思”，而且法人系通过为它设置的个人或者机关而活动，如此才能在社会现实中得到自己的有效活动范围。[21]由此可见，法人的意思不同于组成法人机关的自然人的意思，[22]既不是个人意志的单独体现，也不是个人意志的简单相加，而是通过一定的组织形式使成员意志得到有机融合。但人工智能的算法组合的本质使其仅仅是人的意志的复制形式，通过编制程序使其直接体现人类意志，终究未形成自己的意思。综上所述，人工智能无法类比法人享有同等的地位。

第二，人工智能权利能否类比动物权利？有观点认为，善待动物可以培养人类的良好品性，对待动物的方式将会反映到处理人际关系的方式上。而赋予动物相应的权利是约束、规制人类行为的有效方式。随着人工智能技术的高速发展，机器人在某些方面会比人类能力更强，也会比动物更像人类。机器人应当与动物一样享有权利，而享有权利的前提是赋予其“法律人格”。[23]虽然动物权利并未在我国《民法总则》中予以认可，但不妨碍讨论由动物权利证立人工智能权利存在的合理性。1990年《德国民法典》新增第90a条：“动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定准用于动物。”从法典体系解释的角度看，该条款置于法典中“物与动物”一章，虽然明确动物非物，但并未放在“人”一章，这种编排方式清晰地划分了主客体的界限。立法者将动物从“物”中分离，将动物作为特殊物看待，对随意处分动物的行为加以必要的限制，其实是为了满足环保主义者的呼声的概念美容术。[24]在德国民法体系下，动物准用物的规定，自然也就不享有权利。至于在《野生动物保护法》等单行法中，“禁止对野生动物的猎捕、杀害”的规定更多地系出于维护生态平衡的目的，但这种规定难以认为足以确认一项民事基本权利，更无法确认民事主体的成立。更何况，动物与人工智能还是存在本质上的区别，动物至少有意识，人工智能仅仅是“模仿”人类的意识、行为，计算机科学领域著名的“图灵测试”较为生动地说明了这点，人工智能只能单纯识别事实，无法理解原因；动物的权利产生、消亡，以生命的产生、死亡为界限，而人工智能的存续受制于多种因素，如人类的指示、零件的正常、能量的供给等。有学者认为，机器人享有道德上的权利，仅仅是法律上的权利尚需界定。[25]且先不论道德权利能否被证立，道德权利仅仅是道德层面的一种心理感知，也并不必然具有法律蕴涵。

综上所述，人工智能成为民事主体既不具有实践上的需要，更不存在理论上的基础，而且，民事主体理论的既有突破将会诱发整个民法制度体系的紊乱甚至崩塌。因此，人工智能无法享有主体资格维度的人格。

2.人工智能无法享有精神利益，仅能作为精神利益的客体

具备民事主体地位是享有精神利益维度的人格的必要条件，而且，人格利益从根本上只能是保护自然人的利益。《民法总则》第110条第2款规定了法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利，赋予本不具有伦理价值的法人以名誉权等人格利益仍是以间接地保护个体的权利为规范目的，毕竟法人团体的目的与个体的目的具有高度一致性。[26]“法人的意志、精神是由其成员的意志、精神通过法定程序凝聚而成，它们之间存在千丝万缕的联系，不可能绝对分离，一个法人的荣誉、名誉遭受损害，它的那些成员会感到心理上的压抑和痛苦”[27]，这是指非财产损害的传导，财产损害在法人与其成员之间的传导则更为明显。但与之不同的是，人工智能的人格利益却无法嫁接到“人”这一个体。对人工智能的侵害能够直接适用财产侵权相关规则并无异议，问题在于，人工智能遭受侵害能否要求精神损害赔偿。在人工智能水平较为发达的国家，机器人在陪伴老人、小孩等方面已得到广泛应用，相较于宠物，人类可能更容易对人工智能产生情感依赖。按照我国当前法律和司法实践经验，人工智能遭受损害通常无法获得精神损害赔偿，其主要理由在于，其保有人无法对其享有精神利益。但该结论依然值得商榷。人工智能凭借高度的拟人性、强大的数据库和学习、记忆能力，在生活中容易被人类寄托浓厚的情感因素，我们难以否认将其毁损，其保有人会遭受剧烈的精神痛苦，因此，保有人对人工智能享有精神利益并不足为奇，此时对《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条中的人格物进行扩大解释并适用于特定的人工智能更为合理。值得注意的是，此处人工智能的地位是自然人或其他民事主体享有精神利益的载体，也即对人工智能造成损害直接侵害的是自然人或其他民事主体的精神利益。人工智能本身并不享有精神利益。

(二)人工智能主体地位实践的学理分析

机器人“帕罗”在日本获得户口其实并不足为奇，日本动漫里的怪兽“哥斯拉”、“蜡笔小新”等动漫角色均被颁发“特别居民证”。[28]日本的特别居民证是以宣传和纪念意义为目的，以该地方自治体的居民以外的人、动物、创作上的虚构人物等为特别居民进行登记并作成的居民证样式的模拟文件。特别居民不适用《居民基本底账法》和《户籍法》，并不具有法律上的意义。[29]同样地，沙特使机器人“索菲亚”拥有国籍和公民身份但却无与公民的基本权利配套的制度保障，足可见该事件更多的是“噱头”，“作秀色彩多于实际意义”，[30]不宜将其作为典型示例。而对于美国国家公路交通安全管理局(NHTSA)承认谷歌自动驾驶汽车中的自动驾驶系统可视为“驾驶员”，笔者认为，“名不副实”的拟制仅仅起便于道路交通管理的作用，需要明确的是，最后的责任主体都是直接指向自动驾驶汽车背后的“人”，无论是设计者、生产者、销售者，还是所有者、使用者，这都使得“法律人格”显得多余和毫无必要。[31]因此对民事主体制度并无实质的突破。至于欧洲议会向欧盟委员会提出的“机器人法”立法建议报告中第50(f)项建议最复杂的自动化机器人应该享有“电子人”的法律地位，笔者认为此举是为了更便于解决与第三人独立交往中的法律效力，不需新造貌似有主体身份的概念，适用“传达人”更为适宜。

四、人工智能知识产权争议问题回应

据相关资料显示，人工智能已经能够在音乐创作、新闻写作、诗词创作等方面显示出较高水平，甚至远超自然人水平。[32]由此引发学界就以下问题展开讨论：人工智能创作的内容是否属于《著作权法》中的作品，若能被认定，著作权主体如何认定。

(一)人工智能生成物是否为作品

人工智能生成物以算法、数据库为基础，通过数据整合、模拟行为、深度学习等方式生成音乐、新闻、诗词等“类作品”。但其究竟能否被认定为作品，大体存在“肯定说”、“否定说”两种对立观点。持“肯定说”者认为，人工智能在数据库中进行独立的筛选、排列、组合、分析，生成物是由人工智能独立完成而人类无法控制输出的结论，可将其认定为著作权法保护的作品，至于用途、价值、社会评价均在所不问，而且其与人脑创作并无本质区别，只是行使权利方式不同，应由其所有人或者使用人享有相应权利。人工智能对由人所设计的版权进行演绎而形成智能作品，该智能作品还可以成为邻接权的客体。[33]将其认定为作品有利于新作品的创作和新人工智能的研发。[34]持“否定说”者认为，现阶段的人工智能都是应用算法、规则和模板的机械输出，不属于思想或情感的表达，不能体现创作者独特的个性；[35]既然无法认定为作品，也就不涉及对知识产权既有体系的冲击和突破的问题。“肯定说”关注人工智能在创作中的运用价值，认为人工智能生成物只要符合独创性便能认定为作品，但并未合理地解决人工智能生成物独创性判定问题。“否定说”注意到人工智能的本质是算法，工具属性是其本质属性，但一味地否定人工智能生成物的作品资格可能以偏概全，而且也不利于保护其保有人的利益。更何况，在实践中还存在难以辨别该生成物系人工智能生成抑或自然人完成的操作难题。

独创性不同于独立创作，独创性是一种性质范畴和价值判断，而独立创作是关系范畴与事实判断。[36]人工智能的算法本质决定了其只能作为人类创作的辅助工具，在人类创作具有独创性的作品过程中提供协助，使创作更为精准、高质、高效。因此，不能以创作过程中存在人工智能的辅助而否定其生成内容独创性的成立。而且人工智能程序的编译安排、系统设计、素材导入等方面已能够体现设计者或者使用者的创意，并能形成相应的创意表达。创意与创意的表达分别属于独创性的主客观方面。创意属于主观范畴难以被确定和证明，创意的表达具有可识别性，独创性所指称的对象是且仅是创意表达，只有创意表达才是法律所保护的范畴，即便创意相同但创意表达不同，不同的表达内容也可成为作品。[37]问题的关键在于，人工智能创意的表达是否具有独创性。

人工智能具有机械性和算法性，判定人工智能生成物是否构成著作权法意义上的作品，应区别于一般作品的认定而采形式标准和实质标准“两步走”：第一步先判定该内容是否符合形式标准，即该内容是否具有唯一性、独特性；第二步从实质上判断是否具有创造性。而人工智能的特殊性主要在于独特性上，创造性与普通作品的判定并无二致。依据该创意表达是否具有独特性，可以产生不同的法律效果。若创意表达具有独特性，意味着每次启动人工智能，都能输出不同的内容，这符合形式标准；而输出内容唯一、确定、同质，不同主体、不同时间均可生成相同内容，虽然在设计过程中能够体现设计者的创意，但通过文字、符号、图画、颜色等表达出来时却并不具独特性，原则上不能被认定为作品。但也存在例外，若该人工智能系特别设计、特定主体个别使用，即便输出结论具有唯一性，但因为其个别主体专属使用，创意的表达上也可体现独特性，因此并不妨碍其认定为作品。如表1所示。

表1人工智能生成物是否为作品的判定标准

(二)著作权主体如何认定

如前所述，工具属性是人工智能的本质属性，但是并不妨碍其能生成具有独创性内容的作品。但采用何种路径认定该作品的著作权主体成为难题。学界无论对人工智能的主体资格承认与否，均认可著作权最终归人工智能的实际控制人所有。但论证方式存在差异，大体上存在“类比职务作品说”和“保有人说”两种解释路径。“类比职务作品说”也称为“雇主理论”，认为可参照职务作品的著作权的认定规定从而将其所有人或者使用人认定为生成物的著作权人。[38]问题在于，类比职务作品理论是否会在认定著作权人上显得“画蛇添足”——在职务作品中，自然人依旧享有署名权等部分权利，反观人工智能却不享有任何权利；[39]类比职务作品其实就变相承认了人工智能的创作主体地位，由此该观点难以自圆其说。而“保有人说”则立足于人工智能工具属性的本质，直接将人工智能的保有人(实际控制人)认定为作品的著作权人。[40]无论是在程序设计、算法编译还是素材选择导入，人工智能生成作品内容必定是与自然人的劳动、创意相结合，其本身并无法独立生成作品内容，因此相较于职务作品，人工智能生成物更类似于合作作品，但因主体地位的否认只能形成形式意义上的合作而无法构成著作权法上的合作作品。

五、人工智能在合同法上的地位

(一)“应用型”人工智能缔结合同的效力

在因特网开放的网络环境下，基于客户端/服务端应用方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动，数字经济与人工智能的优势在追求高度交易效率的电子商务活动中得以凸显，即可降低磋商成本、增加缔约机会。“应用型”人工智能技术运用程式化的缔约方式、合同内容、合同形式，直接与交易相对方缔结合同，这将导致交易相对方只能从提供的产品范围内进行选择，自主选择的空间极为有限。即使可以添加其他选项或从合同中删除部分选项，它仍始终保持单方面确定的基本条件。在各方之间，相互影响和谈判以获得更好的条款或折扣几乎是不可能的。条件是单方面给出的，用户的决定简化为简单接受或完全弃权。[41]换言之，“应用型”人工智能利用软件或者网络平台与交易相对方缔结的合同多属于典型的“格式合同”，《合同法》第40条关于“格式合同”的效力认定规则在“应用型”人工智能所直接缔结的合同效力认定上仍有充分的适用空间。

(二)“类人型”人工智能交易行为效力认定的解释尝试

在红利主体转换、政策扶持、市场需求等多方面因素的驱动和刺激下，人工智能开始由工业运用扩散到服务业运用，其中最为典型的即以机器人为代表的“类人型”人工智能。在市场交易高速运转的时代，人工智能类型中“类人型”人工智能因其高度类人特征涉及缔结合同、履行合同等交易方面的法律问题。明晰人工智能在此过程中的角色定位是探讨其法律效力的基础和前提。实践中，人工智能“代替”人类在市场交易中作出某些行为，进而发生法律效果，表面上貌似是人工智能“独立”地与第三人交往，如人工智能向交易相对方发送要约或者承诺的信函，人工智能向对方交付买卖标的物等。学者对于此问题存在“代理人说”[42]、“电子人说”[43]或者“工具性人格说”[44]，笔者认为，以上学说均存在不足：代理的构成要素中包含代理人能独立作出完整的意思表示，采“代理人说”与代理制度的基本内涵相冲突；“电子人说”与“工具性人格说”本质无异，均主张人工智能享有独立行为的人格，其论证前提在于人工智能可产生意识，但人工智能是否有意识这一问题在学界并无定论，而且机器无法产生意识的观点仍占据主流。因此，以上学说均未有效解释人工智能在缔约、履约中的地位。

(三)传达人制度：另一种解释路径

笔者以为，从比较法角度，在市场交易中将人工智能定位为“辅助人”中的“传达人”亦不失为可行之举。辅助人制度虽然仅在我国部分法律中体现，且民法中也未明确形成该制度。但在《德国民法典》中早有规定，《德国民法典》第278条规定：“在与债务人自己的过错相同的范围内，债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错，可以归责于债务人。”为履行债务而使用的人，即为履行辅助人。《德国民法典》中辅助人概念较为宽泛，并无如我国《旅游法》一般的过多限制。[45]按照不同的分类方式可将辅助人分为不同类型，按照被辅助人的法律地位可分为履行辅助人和接受辅助人，按照是否能独立作出意思表示分为代理人和传达人。本文主要探讨的是后一种分类。梅仲协先生认为，“传达人与代理人均系本人之帮手(Hilfspersonen)，但法律地位上二者悬殊。传达人仅司传送行为人已确定之意思表示，而代理人则自为意思表示也”[46]。辅助人是代理人还是传达人取决于它应该怎样按照本人的指示出现或者实际上他怎样在第三人面前出现。通常来说，辅助人会按其本人的意愿行为，传达人只是转达他人的意思表示，他不需要具有行为能力，所以，一个无行为能力(例如一个5岁的孩子)也可以是传达人。而代理人须至少是限制行为能力人。[47]而人工智能无论其智能水平高低如何，均不能产生其独立的意识，仅有传达之效。例如，在符合出售条件时，人工智能自动与缔约相对方达成合意，实施交易行为。分析此过程可以发现，人工智能的行为其实系其背后表意人的真实意图，人工智能本身并无独立自主的选择空间，其自动传达表意人的意思表示，这也反映出人工智能仅仅系提高交易效率的一种技术手段。

六、侵权责任如何调适人工智能造成的损害

人工智能在现阶段或者在相当长的一段时间内因侵权所产生的民事责任均能在侵权责任法体系内予以解决。主要涉及以下三方面。

(一)产品侵权责任

现行法上的产品责任系严格责任，人工智能归根结底也是一种高科技产品，在人工智能产品造成他人损害时，若按照现行法的规定，生产者、销售者应当承担无过错责任。问题在于，人工智能不同于一般的产品，人工智能具备高度的技术性，因此对设计者具备较高的要求。故有学者认为，应当将设计者纳入产品侵权责任承担主体中来。[48]笔者认为，在现阶段的人工智能设计、制造、销售环节中，设计者与生产者多为同一主体，[49]即便是不同主体，产品的技术含量较高并不能成为生产者免责的正当理由，虽然基于“风险-效用”标准，人工智能设计缺陷中生产者适用过错责任为宜，[50]但无论是采过错责任抑或是严格责任，承担责任的主体均为生产者，至于设计者的责任，生产者完全可以基于与设计者之间的合作协议进行事后追偿。而且，实践中还可能出现多个设计者分工设计，然而损害究竟由哪一部分具体所造成，却难以进行准确区分。综上，不应直接将设计者纳入产品责任的承担主体中。

就证明责任而言，虽然产品责任是无过错责任，但是受损害方依然负有证明侵权行为与损害事实之间存在因果关系的责任。不过对于具有超高技术含量，主要运用芯片、神经网络、智能传感器等高科技含量的人工智能产品，课予一般人证明侵权行为与损害事实之间存在因果关系达到高度盖然性的程度未免强人所难。检索裁判文书可以发现，法院在涉及汽车的产品责任认定时，多认为汽车技术含量高、结构较为复杂，消费者举证能力较低。消费者证明该因果关系只需要达到一般的程度，即可实现举证责任的倒置。而相较于普通汽车，无论是无人驾驶智能汽车还是其他的人工智能产品，其技术含量呈指数型增加。因此，对于消费者而言，在因果关系上的举证程度应该更低，至少要与普通汽车相当。[51]

(二)自动驾驶汽车道路交通事故责任

自动驾驶汽车的技术程度更高、构造更为复杂，产生的道路交通事故责任因其与产品责任存在模糊地带而具有一定特殊性，此处需特别探讨。根据损害发生的原因不同可以适用不同的请求权基础。第一，若事故的发生系自动驾驶系统发生故障而未识别出障碍物体或者系统失灵等问题，这是产品缺陷中的设计缺陷，与一般的机动车产品责任并无区别，适用产品责任规范。尽管《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕19号)第12条对此予以确认，[52]但是如何适用产品责任规范在司法实践中却依旧做法不一。被侵权人以机动车交通事故责任纠纷案由提起诉讼，主张肇事方、生产者、销售者一并承担责任，有法院认定：“涉案车辆系建平轻逸车行出售的原无锡爱玛公司所生产，该车因整车整备质量90kg，超过国标电动自行车不大于40kg的规定，又无脚踏装置不具备人力骑行功能、最高设计车速超标、电动机最大输出功率总和超标，经法定程序鉴定后被认定为符合电动两轮轻便摩托车标准，属机动车。说明该车构成产品缺陷，应当承担因产品缺陷造成他人损害的责任……建平轻逸车行销售存在产品缺陷的商品，应与生产商承担连带赔偿责任。”[53]也即法院依据产品侵权确定了生产者、销售者的责任。但是，类似案件却也有法院认为：“产品责任纠纷与机动车交通事故责任纠纷在责任归责原则、举证责任分配上法律有不同规定，同时无法律规定涉案机动车产品责任的生产者和销售者是机动车交通事故责任纠纷案的必要共同诉讼当事人，故一审驳回人寿财保要求追加车辆生产者为当事人的申请并无不当。”[54]法院并未在机动车事故责任纠纷案中解决产品责任问题。笔者认为，从举证角度看被侵权人更倾向于起诉肇事方，法院应当向原告释明追加生产者或者销售者为第三人或者共同被告，既有利于查明案件事实，从而根据损害发生的原因力分配责任，也可减少当事人的诉累。第二，若保有人未按产品要求定期检查维修、更新系统或者运行系统予以危险警告提示但保有人未谨慎注意，此时按照“实际支配力+运行收益”标准确定该无人驾驶车辆的保有人后，再根据《道路安全法》第76条分配相应的责任。[55]美国交通运输部发布的《联邦自动驾驶汽车政策》(Federal Automated Vehicles Policy)的自动驾驶汽车评估内容中含有人机接口、降级运行的指标，[56]这表示人能接受驾驶信息、出现障碍运行等信息，所以系统发出警示和接管请求时，保有人未及时进行处理而造成事故发生的，可以认定保有人存在过错。由此可见，无人驾驶汽车发生的交通事故对一般机动车发生交通事故所产生的侵权责任并无实质突破。

(三)高度危险责任

随着人工智能技术的突飞猛进，“强人工智能时代”不再是遥遥无期的设想，人工智能独立思考和深度学习能力更强，但人工智能终究是软件和程序的一部分，人工智能与其他程序相比最大的不同在于其可根据情况而改变行为，作出合理举动。[57]不可否认，软件和程序的可复制性程度较高，这意味着一旦一个软件或者程序出现问题，与之相同的软件或程序均可能存在问题。由此造成的危害性是极大的，故有学者认为应将其认定为高度危险源，适用《侵权责任法》第69条高度危险责任的一般条款予以处理。[58]高度危险责任不需要以产品缺陷为前提，可以在更大程度上保护受害人的利益。[59]

笔者认为，《侵权责任法》第69条系高度危险责任的一般条款，采严格责任原则。不可控制性是判断高度危险的基本要素，对高度危险进行预防，最普遍的方法就是对涉及高度危险的物品或活动进行管理时确定量化指标及操作规程，符合该指标的可以适用。在《《侵权责任法》第生效之后，少数法院不当扩展高度危险责任适用的范围，尤其是第69条这一般条款的适用，[60]将本可以认定为过错责任的案件定性为高度危险责任，将本可以认定为物件致人损害责任、机动车交通事故责任等一般危险责任的案件定性为高度危险责任，这极大地限制了经营者等行为人的活动自由，尤其会打消高科技产品的生产制造的积极性。有鉴于此，实有必要在司法实践中谨防高度危险责任的不当扩张。而且，就人工智能而言，根据前述分类，只有人工智能应用技术和“类人型”人工智能技术可能会产生危险，当然，若在民用核设施、民用航空器、高速轨道工具中使用人工智能技术，仍然是适用高度危险责任，但是其适用高度危险责任的正当性依据并不在于人工智能本身的危险，而是在于其载体的危险。同样，在无人驾驶中，因为其载体的危险性并未达到高度危险责任的程度，因此，也不应以高度危险责任进行处理。

就目前人工智能的实践来看，也尚不足以构成高度危险源。2015年德国大众汽车制造厂工人在安装和调制机器人时，被机器人撞击胸部，并被碾压在金属板上。报道称该事故是工业事故，而非机器人“故意”杀人……这台机器人并没有出现技术故障，推断事故是由人为错误导致。无独有偶，2016年在深圳举办的第十八届中国国际高新技术成果交易会上，一台名为“小胖”的机器人突然发生故障，打砸展台玻璃，并导致一人受伤。该事故系该展商工作人员操作不当，误将“前进键”当成“后退键”，导致用于辅助展示投影技术的一台机器人撞向展台玻璃。[61]可以看出，危害事故的发生大都与人的行为有直接的关系。若操作使用得当，并无高度危险可言。另外，发生侵权损害比较多的就是自动驾驶或者半自动驾驶汽车。2016年，谷歌无人驾驶汽车在美国加州山景城测试时，与一辆公交大巴相撞，后经法院认定，谷歌公司在此次事故中负有责任。2018年，UBER无人驾驶汽车在美国亚利桑那州发生了全球首例无人驾驶撞死行人的案件。[62]据新闻报道，2019年1月一台高价打造的机器人，擅自跑到路边而被自动驾驶中的特斯拉轿车“撞死”。[63]虽然无人驾驶偶尔发生事故，但还是需要注意到无人驾驶其实比人工驾驶事故发生率降低很多，[64]也即其安全性能更高。而且，其造成的损害后果也并未达到与高度危险类型等量齐观的程度。

七、结语

虽然人工智能在技术上取得了突破性的进展，但是仍处于婴幼儿时期。[65]先于技术的突破开展法律研究十分必要，但也不必“因噎废食”，因人工智能的出现而迫切改变现行民法规则尚无必要。在现行法框架及法基础下，足以解决人工智能引发的新型民法问题，对于发生较为频繁且现行法无法直接回应的案件，尚可通过法律原则和法官解释囊括其中，从而维护法的安定性。[66]在技术尚未发展成熟便急切创设新的规则予以规制可能不仅无法达到预期的适用效果，反而还可能会阻碍科学技术的发展。当然，如同对克隆技术、“代孕”等进行伦理限制一样，对人工智能的研发过程制定伦理规程还是有必要的，以防人工智能突破人类的伦理底线。

【注释】[1]参见王利明：《人工智能时代对民法学的新挑战》，《东方法学》2018年第3期。

[2]参见许中缘：《论智能机器人的工具性人格》，《法学评论》2018年第5期。

[3]参见许中缘：《论智能机器人的工具性人格》，《法学评论》2018年第5期。

[4]因对人工智能主体地位学界颇有争议，将人工智能所展开的民事活动称之为以意思表示为内核的法律行为有失妥当，为行文方便，使用“民事行为”指涉人工智能所展开的民事活动。

[5]参见顾险峰：《人工智能的历史回顾和发展现状》，《自然杂志》2016年第3期。

[6]参见杜严勇：《论机器人权利》，《哲学动态》2015年第8期；甘绍平：《机器人怎么可能拥有权利》，《伦理学研究》2017年第3期；李丰：《人工智能与艺术创作——人工智能能够取代艺术家吗？》，《现代哲学》2018年第6期；杜严勇：《机器人伦理研究论纲》，《科学技术哲学研究》2018年第4期等。

[7]See Jack M. Balkin. The Path of Robotics Law, California Law Review Circuit, Vol.6 June 2015，p.45.

[8]参见吴习彧：《论人工智能的法律主体资格》，《浙江社会科学》2018年第6期。

[9]参见梁鹏：《人工智能产品侵权的责任承担》，《中国青年社会科学》2018年第4期。

[10]参见徐文：《反思与优化：人工智能时代法律人格赋予标准论》，《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2018年第7期。

[11]参见吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。

[12]参见杨立新：《用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试》，《中州学刊》2018年第7期。

[13]参见张斌峰、陈西茜：《试论类型化思维及其法律适用价值》，《政法论丛》2017年第3期。

[14]参见吴汉东：《试论人格利益和无形财产利益的权利构造——以法人人格权为研究对象》，《法商研究》2012年第1期。

[15]参见朱程斌：《论人工智能法人人格》，《电工知识产权》2018年第9期。

[16]参见易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学》2017年第5期。

[17]参见尹田：《民事主体理论与立法研究》，北京：法律出版社2003年版，第151—156页。

[18]参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，北京：法律出版社2013年版，第181页。

[19]参见李拥军：《从“人可非人”到“非人可人”：民事主体制度与理念的历史变迁——对法律“人”的一种解析》，《法制与社会发展》2005年第2期；又参见尹田：《民事主体理论与立法研究》，北京：法律出版社2003年版，第153页。

[20]参见江平主编：《法人制度论》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第7页。

[21]参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，北京：法律出版社2013年版，第181页。

[22]参见王利民：《论人的私法地位——从一个制度的分析》，北京：法律出版社2007年版，第54页。

[23]如康德认为，对待动物的方式可以反映出他的善与否；“圣雄”甘地认为，从一个国家对待动物的态度，可以判断这个国家及其道德是否伟大与崇高。

[24]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2013年版，第877—878页；又参见陈本寒、周平：《动物法律地位之探讨——兼析我国民事立法对动物的应有定位》，《中国法学》2002年第6期。

[25]杜严勇：《论机器人权利》，《哲学动态》2015年第8期。

[26]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社2009年版，第148页。

[27]马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社2009年版，第244—245页。

[28]参见《日本新宿为怪兽哥斯拉颁发“特别居民证”》，http://news.163.com/15/0603/16/AR6UM65500014JB6.html，网易新闻2015年6月3日报道，2019年1月17日访问。

[29]参见维基百科对特别住民的定义，https://ja.m.wikipedia.org/wiki/%E7%89%B9%E5%88%A5%E4%BD%8F%E6%B0%91%E7%A5%A8，2019年1月17日访问。

[30]郑戈：《如何为人工智能立法》，《检察风云》2018年第7期。

[31]参见郑戈：《如何为人工智能立法》，《检察风云》2018年第7期。

[32]参见金东寒主编：《秩序的重构——人工智能与人类社会》，上海：上海大学出版社2017年版，第104页；《谷歌新研究项目Magenta: 利用人工智能创作艺术》，http://www.liuhaihua.cn/archives/336935.html, 2018年1月15日访问；《人工智能的创作微软小推出诗集〈阳光失了玻璃窗〉》”，http://tech.ifeng.com/a/20170520/44616613_0.shtml，凤凰科技2017年5月20日报道，2018年1月15日访问。

[33]参见易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学》2017年第5期；又参见吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。

[34]参见熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期。

[35]参见王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学》2017年第5期；又参见曹源：《人工智能创作物获得版权保护的合理性》，《科技与法律》2016年第3期。

[36]参见乔丽春：《“独立创作”作为“独创性”内涵的证伪》，《知识产权》2011年第7期。

[37]参见孙山：《人工智能生成内容的著作权法规制——基于对核心概念分析的证成》，《浙江学刊》2018年第2期。

[38]参见熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期。

[39]参见陈吉栋：《论机器人的法律人格——基于法释义学的讨论》，《上海大学学报》(社会科学版)2018年第3期。

[40]参见孙山：《人工智能生成内容的著作权法规制——基于对核心概念分析的证成》，《浙江学刊》2018年第2期。

[41]Grapentin, Justin, Die Erosion der Vertragsgestaltungsmacht durch das Internet und den Einsatz Künstlicher Intelligenz, NJW 2019，181ff.

[42]参见张建文：《格里申法案的贡献与局限——俄罗斯首部机器人法草案述评》，《华东政法大学学报》2018年第2期。

[43]欧洲议会向欧盟委员会提出的“机器人法”立法建议报告中第50(f)项：“从长远来看要创设机器人的特殊法律地位，以确保至少最复杂的自动化机器人可以被确认为享有电子人(electronic persons)的法律地位，有责任弥补自己所造成的任何损害，并且可能在机器人作出自主决策或以其他方式与第三人独立交往的案件中适用电子人格(electronic personality)。”

[44]参见许中缘：《论智能机器人的工具性人格》，《法学评论》2018年第5期。

[45]我国《旅游法》第111条规定：“本法下列用语的含义：……(六)履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。”该规定其实对辅助人概念进行了限缩。参见汪旭鹏：《〈旅游法〉履行辅助人制度评析》，《旅游学刊》2015年第9期。

[46]参见梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第134—135页。

[47]参见〔德〕汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，张大可校，北京：中国人民大学出版社2012年版，第314—316页。

[48]参见郑戈：《人工智能与法律的未来》，《探索与争鸣》2017年第10期。

[49]如百度无人驾驶汽车系由百度深度学习研究院设计，http://it.people.com.cn/n/2014/0725/c1009-25338952.html，人民网2014年7月25日报道，2019年1月21日访问。

[50]参见冉克平：《产品责任理论与判例研究》，北京：北京大学出版社2014年版，第92—94页。

[51]如伍健平与广州瀚福汽车销售服务有限公司产品责任纠纷二审民事判决书[(2016)粤01民终7570号]：“本案为产品责任纠纷，因产品责任具有一定的特殊性，特别是面对高科技产品致害时，消费者更加不易证明。故此，在此类纠纷中，消费者应当承担的举证责任，应当结合其举证能力、专业知识等因素综合考虑，只要消费者证明了缺陷的存在具有极大可能性即可视为初步完成举证责任，继而举证责任发生转移，应当由生产者、销售者承担不存在缺陷的举证责任。”再如，辽宁海帝升机械有限公司与何贵荣、张少正产品责任生产者责任纠纷案二审民事判决书[(2015)曲中民终字第259号]：“但原告证明起火原因与产品缺陷之间的因果关系达到了盖然性的标准。密集式烤房专用设备属设计复杂的高科技产品，由原告举证产品存在缺陷或设备缺陷与火灾之间存在因果关系确有困难，遂根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定，将该举证责任倒置分配由被告海帝升机械有限公司承担……”

[52]《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕19号)第12条规定：“机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害，当事人请求生产者或者销售者依照侵权责任法第五章的规定承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

[53]郑桂荣、韩启香、柴晓梅、柴友良与胡新雪、胡晓华、袁红敏、袁文国、王聪、王晓辉、李海芳、无锡爱玛车业有限公司机动车交通事故责任纠纷案，案号：(2016)辽1322民再7号。

[54]中国人寿财产保险股份有限公司益阳市中心支公司与陈立夫等机动车交通事故责任纠纷上诉案，案号：(2016)湘09民终949号。

[55]参见张新宝：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社2016年版，第255—256页。

[56]美国《联邦自动驾驶汽车政策》基于“什么时候，谁做什么”，将车辆自动驾驶水平分为5个等级：L1—L5。

[57]〔日〕松尾丰、盐野诚：《大智能时代：智能科技如何改变人类的经济、社会与生活》，陆贝旎译，北京：机械工业出版社2015年版，第ⅩⅦ页。

[58]参见张力、李倩：《高度自动驾驶汽车交通侵权责任构造分析》，《浙江社会科学》2018年第8期。

[59]张力、李倩：《高度自动驾驶汽车交通侵权责任构造分析》，《浙江社会科学》2018年第8期。

[60]参见窦海阳：《〈侵权责任法〉中“高度危险”的判断》，《法学家》2015年第2期。

[61]《中国首例机器人“造反”伤人事件？回应：工作人员操作失误》，http://news.eastday.com/s/20161119/u1a12424788.html，澎湃新闻2016年11月19日报道，2019年1月17日访问。

[62]王勋、凌云、费玉莲编著：《人工智能导论》，北京：科学出版社2005年版，第2页。

[63]http://mini.eastday.com/a/190108103701547-2.html, 2019年1月8日访问。

[64]See Matthew Blunt: “Highway to a Headache: Is Tort -Based Automotive Insurance on a Collision Course with Autonomous Vehicles”， Willamette Law Review, 2017，Vol.53，p.110.

[65]参见顾险峰：《人工智能的历史回顾和发展现状》，《自然杂志》2016年第3期。

[66]参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第125—128页。